基于交易安全保护的需要,随着时间的推移,不动产公示和公证行为之间的联系不断扩大和加强,以至于在一定意义上讲,在法国,对于设定或转让不动产权利的法律行为的调整,较之抵押登记局的登记人员,公证人的作用更加重要。公证人是不动产登记主要的提供者和这一制度的主要的用户。
(二)德国公证人在不动产物权变动中的作用
“2001年中国物权法国际研讨会”上,德国民商法专家特别指出,在德国,从事司法实践的人都有个经验,不动产转移必须有三个条件,一是一部好的物权法,二是一个好的登记机构,三是进行公示、公证. 德国公证人在不动产物权变动中的作用由此可见一斑。
德国民法典关于法律行为形式上的强制有三种:书面形式、认证形式和公证形式。只能由公证人完成的公证形式大量存在于不动产物权变动之中。德国民法典第313条规定:当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同,需经公证人公证。第873条第2款规定:(转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利),在登记前,双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时,或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时,或者权利人已将符合土地登记簿法规定的登记许可证交付相对人时,始受协议约束。第925条第1款规定:根据第873条的规定在转让土地所有权时应当由出让人与受让人订立协议的,当事人双方应当同时到场向主管登记处表示。在不影响其他登记处权限的情况下,允许任何公证人接受协议让于。此外,民法典第311条、第515条、第2042条等都对法律行为作出了强制性的公证要求。
所谓认证是对行为人身份及其签名真实性的证明。德国民法典第129条规定,公证人可以从事认证活动。公证人认证的文件或者是由公证人起草的,或者公证人已经对该文件进行了法律上的审查。德国不动产法第29条规定,在进行不动产登记时,与下列不动产物权有关的同意登记的承诺必须认证:地役权和限制人役权、物上用益权、不动产先买权、土地负担、抵押权、土地债务、预告登记。不动产法第29条是对民法典313条的补充,其立法目的是为了确保不动产登记的准确性,即保证登记物权与事实物权的一致性。如果没有登记的准确性,登记的公信力就失去了基础。公证人的参与是对登记的准确性的最有力保证。
德国的不动产登记与法国不同,德国实行权利登记制,即登记除公示效力外,还有物权变动的确定效力,登记有公信力。然而,在登记审查的方式上,德国经历了实质审查主义到形式审查主义的转变。1782年之前,德国的不动产登记实行实质审查主义,登记人员的审查权非常大,不仅审查引起物权变动的物权契约,而且审查作为原因的债权契约。从另一方面将,登记人员的责任也非常大,如果审查不周发生错误登记,登记人员需要承担损害赔偿责任。实质审查主义的审查范围过广,导致登记时间延长,交易成本增加;登记人员为了避免承担错误登记的责任,无限度地扩大审查范围,侵犯私权利的情况也时有发生。1782年的普鲁士土地所有权取得法的制订在全社会对于废弃实质审查主义的呼唤中诞生,该法首次从立法上采纳了物权契约及其无因性思想。依据物权契约无因性理论,物权变动直接根据物权契约而生效,物权契约独立于作为基础关系的债权契约,债权契约的无效,并不导致物权契约的无效。根据1782年普鲁士土地所有权取得法,登记不再实行实质审查主义,而是实行形式审查主义。登记人员一般并不审查债权行为,而只审查物权行为 。所谓物权行为通常只是一个格式化的表述,用语句公示可以表示为:我同意转让我对某物的所有权于某人,或者我同意取得某人的某物. 在不动产登记中,只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对登记程序规定的条件,登记机关即将其纳入登记,而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。 即使登记人员对债权行为有疑问,主动对债权行为进行审查,登记人员只能将疑问通知登记申请人,而无权因此拒绝受理登记申请。1782年的普鲁士土地所有权取得法的上述原则被1896年德国民法典采纳,并延续至今。
实践中,德国不动产登记的形式审查主义,并没有导致大量错误登记,不动产登记的公信力也没有降低。根据德国民法典第313条的规定,不动产物权变动的债权契约必须由公证人公证,否则债权契约无效,因此,在登记提出之前,公证人已经完成了对于债权契约的实质性审查。至于物权行为,德国民法典并没有强制公证的规定,但是,由于有民法典925条规定除登记机关外,公证人也有权接受物权合意,以及德国不动产法29条对于认证的强制性规定,所以,在德国实务上,债权契约、物权合意、利害关系人同意登记的承诺及登记承诺,通常在公证人面前以同一个证书作成. 德国不动产登记的准确性和公信力,实际上是由公证人和登记人员共同保障的。
(三)瑞士公证人在不动产物权变动中的作用
在不动产物权变动上,瑞士没有完全接受德国的物权行为理论(尤其是物权行为的无因性),而是采取了折中主义立法模式;在不动产登记上,如同德国,瑞士实行权利登记制,但是,登记人员也不对登记申请进行实质审查。
根据瑞士民法典,公证是不动产物权变动的原因行为的生效条件,也是进行登记的必备条件。瑞士民法典第657条第1款规定,转移(不动产)所有权的契约,不经公证,无约束力。第680条第2款规定,(不动产)法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。第783条第3款规定,土地负担的取得及登记,如无另行规定,使用有关土地所有权的规定。第799条第2款规定,设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。第963条第3款规定,公证官员,依州的指示,须将其执行的公证事务,申请登记。由此可见,公证是许多导致不动产物权变动的原因行为(债权契约)的生效条件。上述强制性公证的规定,是公证人参与不动产物权变动的主要法律依据。上述规定的立法目的有两个,一方面在于防止当事人缔结不当的、违反其真实意愿的契约;另一方面在于阻止以不正当的契约为依据而登记。
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