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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  (四)大陆法国家设立公证制度的目的
  设立公证制度的首要目的是保存证据。大量的法律纠纷都是因为没有证据或证据不充分,导致争议。就法律行为和法律事实所出具的公证书可以证明该行为的成立、有效或者该事实的存在,公证人认证的私证书可以证明该文书的签名的真实性。公证的过程就是保存证据的过程。首先,公证人必须明确申请人的身份及其权利能力和行为能力;其次,公证人对于申请人的陈述及公证人自己在受理公证申请及审查过程中所体验的情形,都会记录在案;最后,公证人有保存公证书或私证书缮本的义务。公证制度对于证据的保存,尤其是书证,有重大价值。
  与保存证据相联系,设立公证制度的另一个目的是预防纠纷、减少诉讼。首先,公证形式可以使当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定之严肃性; 其次,公证人出具公证书的前提是法律行为和法律事实的真实性与合法性,从而在源头上避免了虚假行为、无效行为或可撤消行为的发生。另外,由于公证人在公证中时刻保持着不偏不倚的中间人地位,并为双方当事人提供平等的法律服务,所以当事人各方的利益能够得到法律上的平衡。公证制度预防纠纷、减少诉讼的功能节约了大量的司法资源和社会资源。
  四、各国(地区)公证人在不动产物权变动中的作用
  在大陆法国家,不动产物权变动和不动产登记制度功能的发挥与公证制度的配合及公证人的参与是分不开的。无论实行任何一种物权变动的立法模式或不动产登记制度,各国均从立法上强调公证人在不动产物权变动中的作用。实践中,公证人已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。为了达到分析的全面性和典型性,以下分别对公证人在法国(意思主义物权变动模式和不动产契约登记制的代表)、德国(形式主义物权变动模式和不动产权利登记制的代表)、瑞士(折中主义物权变动模式和不动产权利登记制的代表)公证人在不动产物权变动中的作用进行分析。另外,不久前,台湾当局通过民法修正,将公证人制度引入不动产物权变动对我国物权法的制定具有启示意义。
  (一)法国公证人在不动产物权变动中的作用
  法国是现代公证制度的诞生地,其规则之完善,效用之充分,信誉之卓著,在世界各国同行业中首屈一指。在法国,公证人的服务范围相当广泛,不动产交易、家庭关系和信贷是公证人的三大业务,其中,与不动产交易有关的公证业务占公证人全部业务的40%左右。
  法国公证人,在不动产交易中的作用是以法国民法典的规定为基础的。从历史上看,不动产公示制度的建立与抵押借款及赠与有密切的关系,根据法国民法典的规定,抵押借款与赠与都必须有公证人的介入。法国民法典第931条规定:载明生前赠与的任何证书,均应按契约的通常形式在公证人前作成;证书的原本应留在公证人处,否则,赠与契约无效。第931条第二款规定:接受赠与,得在赠与人生前,以随后经公证的文书为之。文书之原本留在公证人处。第932条第2款规定:此项委托书(即委托他人接受赠与)应在公证人前作成。第2127条规定:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2129条规定:约定的抵押权的设立,仅在经公证的设定债权的证书或随后经公证的证书中按照以下第2146条之规定,专门声明同意用于设定抵押权的每一项不动产的性质与所在位置时,始为有效。
  由于法国实行意思主义物权变动模式,不动产物权变动在当事人意思表示一致时,物权变动即发生效力,然而,当事人之间的物权变动的意思表示对于其他人是没有效力的,由于这种原因,物权变动的意思表示必须在公共登记机关进行登记,从而达到对抗第三人的目的。
  在法国,所谓的公共登记机关,称为抵押登记局。登记在不动产所在地的抵押登记局进行。抵押登记局是行政机关,隶属于法国的经济和财政部。由于法国实行契约登记制,抵押登记局所登记的是当事人之间导致物权变动的债权契约。抵押登记的目的在于对法律行为或权利的宣告,而不是对契约所导致的物权变动进行确定。登记人员只对登记申请进行形式审查,不需要对契约行为的适当性进行审查,也无权对契约的效力作出评价。因此,在法律上,登记只有公示效力,并无确权的效力,更无公信力。法国的不动产登记并不意味着可以根据登记簿推定权利的真实性,而作为第三人几乎无法对所登记契约及相关物权变动的真实性和合法性作出正确判断。形式主义审查导致登记的公示效力大大降低。法国民法典关于不动产抵押和赠与必须公证的规定部分地解决了公示的可靠性,但是对于买卖等其他导致不动产物权变动的情形,问题依然存在。
  由于上述原因,法律作出补充规定,规定只有真实的契约,才能进行登记。1955年1月4日的法令对不动产登记制度作出了具体、详细的规定。该法令第4条规定,只有经过认证的行为,才能交由抵押登记机关予以公示。虽然,公证书只是认证的一种形式,但其本身所具有的真实性和可靠性与公示的要求是完全一致的。事实上,公证人在不动产物权变动的作用已经远远超出抵押和赠与的范围。在土地购买合同、住房购买合同、房地产赠与等工作中,不论是涉及住房规划还是将房地产转让给下一代,公证人都发挥着重要的作用。以买卖为例,不动产买卖的通常程序是:首先,买方和卖方或他们的代理人,就买卖契约的主要内容达成一致意见;然后,双方依据契约范本起草买卖契约的草案;再后,双方聘请一名公证人根据买卖契约的草案拟订正式的买卖契约;最后,公证人对买卖契约实行公证。公证人的作用并不终止于出具公证书,根据法国1954年法令第32条的规定,公证人须办理公证证书的登记申请程序。可以说,在法国,与不动产有关的契约的订立和登记均由公证人负责。由于有公证人的参与,实际上,登记的准确性和公示效力并没有因为登记审查的形式性而降低。此外,不动产公示制度如此精细,公示程序也仅有通过有经验的人-----特别是有法律专业背景的公证人-----才能实行。


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