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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  长久以来,对于登记过程中登记人员是否进行实质审查,一直存在着错误的认识。通常认为,在实行契约登记制的国家,登记人员不对物权变动实行实质性审查;在实行权利登记制的国家,登记人员必须对物权变动进行实质审查. 作者认为,通说并未准确地反映实际情况。在实行契约登记制的国家,登记没有公信力,只有公示的作用,这并不意味着这些国家的法律对于所公示的契约的真实性、有效性不予重视。在实行权利登记制的国家,登记具有公示的作用和权利确定的作用,登记有公信力,这也不意味着登记人员应当对登记申请进行实质审查,或者说实质审查是由登记官吏单独进行。事实上,在多数情况下,无论在实行契约登记制的国家,还是在实行权利登记制的国家,对于物权变动的实质审查的主要是由公证人完成的。
  三、大陆法国家的公证制度和公证人制度
 (一)大陆法国家公证制度的概念及其起源
  大陆法国家的公证制度,又称为拉丁公证制度,是以国家公权力,就请求人请求公证的法律行为或有关的法律事实,作成公证书或认证私证书,证明法律行为之成立或有关法律事实之存在,并赋予其真实性、合法性的制度。
  公证制度最早可以追溯到古埃及、希腊、犹太的时期,当时因民智不是很开放,所以当民众需要书写及诉讼时,就需要一些人帮忙做书记或记载。此时就诞生了书记的行业,这是公证人最早的起源。罗马时代的书记分为三种,第一种负责保管政府的文书;第二种就是代书,代他人整理文书或作书记,有点类似于今日的律师的代书;第三种负责文书制作及认证,认证的目的是证明某件文书确实是由具有某种名义的人所制作的,而且此文书具有某种效力。此种书记已经具有当今公证人的雏形。罗马帝国灭亡后,日耳曼帝国继起,原有之公证制度,虽然受政局影响,但并未完全灭亡。在日耳曼帝国中公证人的工作变成由僧侣来担任。接下来到了1270年法国国王路易十四在位时,他在巴黎一共设置60所公证机构。1803年2月25日法国颁布了世界首部公证法。而后,世界各国的公证法,大都是以这部法典为蓝本而制定的。其后,法国也对这部法典不断修订,因此而正式确立了公证制度。
  (二)大陆法国家公证制度的特征
  首先,公证是非诉讼的司法制度。大陆法国家的民事程序法有两大部分组成,即民事诉讼法和非诉讼法。民事诉讼法是治疗性的司法,非诉讼法则是预防性的司法。非诉讼法与民事诉讼法可以说是民事程序法的两大支柱,私法上的法律生活有权利保护的必要时,凡是不受民事诉讼法程序规范的,均属非诉讼法规范。非诉讼法规范的事项范围很广,凡是运用国家司法权来监督、维护的民事事件均为非诉讼法规范的范围。这些事件包括文书事件、登记事件、财产管理事件、监护事件、继承事件、以及商事事件。公证所管辖的就是上述事件中无争议的部分,属于非诉讼的司法制度。
  其次,公证是国家公权力的运用,法律赋予公证书以公信力。国家将证明权赋予公证人,公证人的公证行为是国家权力的运用,因此,公证人出具的公证书属于公文书。公证书在没有被法院裁判所推翻之前,具有公信力。该公信力包括两方面的内容:即真实性和合法性。公证书所具有的证据效力和执行效力均是公信力的反映。与公证书不同,私证书是以个人名义作出的,是个人信誉的反映,因而不具有公信力。普通法国家的公证人出具的公证书,在严格意义上说,只具有有限的公信力。
  最后,公证所证明的对象是经申请的法律行为和法律事实。公证必须有当事人提出申请,而不能由公证人主动作出。所谓法律行为是指能够产生私法上效力的法律行为,而不是产生公法上效力的法律行为。所谓法律事实是指能够对私法上的权利产生影响的事实。
  (三)公证制度的主要执行者-----公证人
  任何制度及其功能的实施都必须有人的参与,公证人是公证职能的主要执行者. 公证人是经国家授权,依法独立地为社会提供以证明为主的法律服务的法律专业人士。公证人具有下列特征:
  首先,公证人是法律专业人士。大陆法对公证人的专业要求非常高,公证人必须受过法律高等教育,并通过一定的资格考试。公证人的法律专业素质是其执行职务过程中对申请事项作出法律上的判断,依法出具公证书,以及为当事人提供法律咨询服务的基础。普通法国家的公证人通常不具有上述法律专业背景,所以他们不需要,也不可能对公证事项的合法性作出判断。
  其次,公证人的职业具有双重性,公证人是履行公共职能的自由职业者。
  一方面,公证人履行职务的依据来源于国家的授权,履行职务的内容和方式由法律规定,履行职务的过程受法律的监督,并承担法律规定的义务,这些,都说明公证人所履行的是公共职能。另一方面,公证人是自由职业者,具有独立性。公证人直接为当事人提供法律服务,该服务全部凭借公证人个人的知识和能力;公证人自主执业,独立承担责任;公证人的收入来源于当事人;公证人实行行业管理。
  再次,公证人不仅从事法律证明,而且提供其他法律服务。公证人所从事的核心工作是证明,即公证和认证,但是,公证人的职业要求不止于此。解答法律咨询、提供法律建议、起草法律文书、代为办理登记和纳税、甚至调解和仲裁等都已经成为公证人工作的一部分。几乎可以说,公证人的工作涉及所有的非诉讼领域。
  最后,公证人为当事人提供平等的法律服务,不得偏袒任何一方。律师只能是交易一方当事人的代理人,同时接受交易各方的委托为法律所禁止。公证人则必须在交易的各方当事人之间保持中立,并为各方当事人提供平等的服务,维持当事人的利益在法律上的平衡是公证人的职业要求。从一定意义上讲,公证人是为整个交易提供服务,是各方当事人的共同咨询人。


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