公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改
张朝晖
【全文】
公证人在不动产物权变动中的作用
----兼论《物权法草案建议稿》的修改
引 言
由于物权法将是未来民法典的一个重要组成部分，正在制定中的物权法已经成为目前我国法律界普遍关注的热点之一，其中，不动产物权变动及不动产登记制度则是热点中的热点。作为一名执业公证人, 笔者了解到大陆法国家公证人的大量业务与不动产物权变动有关, 因而对于不动产物权变动制度及不动产登记制度，给予了必要的关注。
一、物权变动的主要立法模式
根据民法物权理论，所谓物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。所谓物权的设立，指的是创设一项本来不存在的物权，例如，抵押权、质押权的设立；所谓物权的移转，指的是物权在不同民事主体之间的转让，例如，买卖、赠与；所谓物权的变更，指的是在物权主体不变情况下改变物权的内容，例如，土地使用权期限的变更；所谓物权的消灭，指的是物权的终止，例如，所有权的抛弃。
导致物权变动的原因有两类，一类是法律行为，包括单方行为（如所有权的抛弃）和契约行为（如买卖）；另一类是非法律行为，包括民法上的原因（如时效、先占）和公法上的原因（如征收、强制执行）。因为法律行为所导致的物权变动最为重要和常见，所以如果没有特别说明，本文所讨论的物权变动主要为法律行为，特别是契约行为，所导致的物权变动。
由于法律和历史传统的不同，在立法上，大陆法国家关于物权变动形成了三种主要立法模式，分别是意思主义立法模式、形式主义立法模式和折中主义立法模式。
（一）意思主义立法模式
意思主义立法模式为1804年法国民法典所有创立，故又称为法国主义。根据该立法模式，物权因法律行为而变动时只须当事人的意思表示，就足以发生物权变动的效力，而不须以公示作为其成立或生效要件。
意思主义立法模式具有以下特点：1、发生债权的意思表示，即为物权变动的意思表示，两者合二为一，并无区分。2、物权变动只须当事人的合意即可完成，公示（不动产为登记，动产为交付）为物权变动的对抗要件而非生效要件。3、一个法律行为，可以发生债权和物权变动的双重效果，也就是说，物权行为为债权行为所吸收，物权变动不过是债权行为的效果而已，故物权行为无独立性可言. 4、既然物权行为无独立性，其效果自然受其原因关系即债权行为的影响。
以土地买卖为例。在当事人达成买卖契约时，不仅发生债权关系，除有特别情形外，同时发生物权变动。也就是说，土地买受人在双方的意思表示一致时，买受人即取得土地所有权，办理土地所有权移转登记不过是对抗第三人的要件，而非买受人取得土地所有权的生效要件。
（二）形式主义立法模式
形式主义立法模式由1896年德国民法典所创立，故又称为德国主义。根据该立法模式，物权因法律行为变动时，须另有物权变动的意思表示，并履行法定的公示形式，物权变动才能成立或生效。
形式主义立法模式具有以下特点：1、严格区分发生债权的意思表示和发生物权变动的意思表示。德国法将发生债权的合意称为普通契约，将变动物权的合意称为物权合意，以示区别。2、物权变动除当事人的物权合意外，还须履行法定的公示形式（不动产为登记，动产为交付）。也就是说，公示是物权变动的成立要件，而非对抗要件。3、一个法律行为不能同时发生债权和物权变动的双重效果。债权行为只能发生债的关系，必须另有物权行为，才能发生物权变动的效果。故物权行为具有独立性。4、因物权行为有独立性，所以物权行为的效力不受其原因关系即债权行为的影响，此即物权行为的无因性。
以土地买卖为例。当事人订立买卖契约（债权行为），仅发生债的关系，当事人之间还须达成所有权移转的合意（物权行为），并办理所有权移转的登记手续，才能发生物权变动的效力，买受人才能取得土地的所有权。
（三）折中主义立法模式
折中主义立法模式为瑞士、奥地利等国所采纳，故又称为瑞士主义或奥地利主义。根据该立法模式，物权因法律行为而发生变动时，除债权合意外，还须履行法定的公示形式，才能发生物权变动的效力。
折中主义立法模式具有以下特点：1、发生债权的意思表示，即为物权变动的意思表示，两者合一，并无区别。这一点与意思主义立法模式同，与形式主义立法模式异。2、物权变动的生效，除有当事人的债权意思表示外，还须履行公示方式（不动产为登记，动产为交付）。公示为物权变动的成立要件，而非对抗要件。这一点此与意思主义立法模式异，与形式主义立法模式同。3、一个法律行为不能同时发生债权与物权变动的效果，但物权变动只须在债权意思表示之外加上登记或交付即可，不需要另有物权变动的合意，故物权行为不能单独存在。4、既然物权行为不能单独存在，其效果自然受原因关系即债权行为的影响，故无物权行为的无因性可言。
以土地买卖为例。双方当事人虽已签订买卖契约，但凭此债权行为，买受人并不能取得土地所有权，必须办理土地所有权移转登记手续后，买受人才能取得土地的所有权。
通过对上述三种物权变动的立法模式特点的分析，可以将其分别表述为：
意思主义物权变动=债权行为（公示为对抗条件）
形式主义物权变动=债权行为+物权行为+公示（公示为生效条件）
