其次,私法国际化对“契约自由”亦是一种突破。显然简单的合意不足以使契约在国际范围下存在,因为这要涉及相关的关联地国的(如契约订立地、履行地、中转地等)法律限制的满足问题;从主体上看,由于网络的虚拟性,通过简单的技术规避,就能使交易的主体落空,这样的合同先义务,合同担保义务往往会因为主体的缺失而无从实现,并且由于跨国性,事后的救济很可能无法到位。因此,如何进行跨国的网络身份认定,通过将主体适格规范纳入民法的调整范围,达到基本交易安全要求,完成契约责任的追究将是民法学的重要课题。值得一提的是方兴未艾的电子商务问题,由于交易过程的数字化和虚拟性,在认定BTOC、BTOB交易主体资格上民法还存有很大的法律空白,如2002年的世界杯门票的网上销售,虽然格式合同明示要求每单位(人)只能购票一次,但这种规定往往可以通过上述的改变或使用多个数字身份(ID)而规避,从而造成了很多恶意的购买炒作行为。因此面对现实身份与虚拟身份的可能竞合问题,民法学要强调这种重合的无效性,并强化这种故意行为的民事责任程度,加重因此造成的损失赔偿责任及罚金。
第二、特殊的侵权事实
涉及网络,不可避免的就是黑客问题,仅就侵权主体而言,因黑客问题造成的侵权损害赔偿,黑客的作为赔偿主体适格是毋庸置疑的,那么代理器服务商是否应承担责任?因为计算机病毒往往是从某一个代理器开始传播的,其应承担连带责任,可否就以无过错的责任适用之,从而要求服务商从病源就严加监管,这样如同环境污染的责任推定一样,强制其在从事可能的高危险行业(从破坏性、严重性和广泛性讲,计算机病毒危害远大于一般的环境污染问题),予以高度的重视;同时这还有一个国际赔偿的问题延伸,由于病毒的传播是国际性的,而且破坏性极大,有学者主张用国际犯罪来处罚之,但从各国的审判实践看,一般是以内国责任认定,如何处理其在国际上的侵权赔偿与国内的协调,这是民法的侵权理论应当相应调整的,从菲律宾对“爱虫”病毒制造者的处理来看,只是一种内国的刑事处罚,没有相关的经济制裁和赔偿的民事责任,这种不到位,在刑事责任仅限于短期刑罚的各国法律现状下,并不足以打压日渐猖獗的黑客行为。
计算机网络的普及,还会引发一系列的人身权的问题。在信息社会里,由于网络的出现,人们的生活方式,尤其是涉及私人领域的生活方式发生了某些改变,在个人数据保护方面及信息网络管制方面,均需要制定专门的法律保护公民的隐私权。而对于隐私权与言论自由和新闻出版自由的关系,更是传统的民法理论所不能简单套用的。对于由此产生的个人信息、数据的买卖行为(比如很多破产网站的破产财产价值往往就是集中在所谓的客户信息上,但其事先并未征得客户的再转让许可),我们发现在传统的民法没有财产权内容的人身权已经凸现了其潜在的经济价值,这种人身经济的重叠性可能引起相应的对人身权的侵犯,显然这种买卖同公民人身权相关的特殊信息行为,应得到当事人的认同。由此民法学至少应当定性其违法性。
还有一种直接的身份权侵害事实:在虚拟的网络世界,一种“虚拟情人”、乃至“虚拟婚姻”的情况大量存在,如果是已经存续有现实合法婚姻关系的婚姻一方再进行上述的行为,则至少我们可以认定婚姻另一方的配偶权受到了侵犯,如居于特定身份引发的配偶的称谓权,以及配偶双方的广义的忠实义务(这里侵犯的是精神权利范畴)。这是新形态的市民社会产生的又一个新侵权形态。
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