同时,我们还必须认识到,我们这里所说的法官的自我技术,主要是指从事刑事审判的法官的品格或自我技术。对于从事民事审判的法官,在调解原则的指导下,法官更要具备一种“父母官”的道德形象;对于从事经济审判的法官,法官要求的品格就是不偏不倚的“公正”。因此,“法律的不同面目”实际上是由法官或法律完成不同的社会任务和社会职能所决定的。如果说西方法律理论中对法律原则的形式理性化的认定,是以罗马法以来的私法作为经验对象的,那么中国法律理论中对法律原则中体现阶级意志的镇压职能的认定,事实上是以
刑法作为经验对象的。因此,正是民事的、经济的法律的兴起,才使得法律的阶级性和社会性在理论成为争论的可能,才使得“司法公正”有可能取代司法服务与政治经济要求这样的司法品格认定。因此,私法的大量出现、庭审方式的改革(比如强调“审”与“判”分离,法官专心于适用法律之“判”,而不是查明事实之“审”)、“司法公正”等等这些问题处在同一个知识考古的“权力层”之上。
正是在这种司法职能的转型中,我们的法官就同时处在这两种知识的和原则的挤压之下,形成了两种不同的自我技术,一方面,精通惩罚的政治学,理解形势和政策,做“党的好儿女”,“人民的好法官”;另一方面,精通惩罚的物理性,服从法律的逻辑,实行公正审判。一方面,法院的财政、人事、装备都控制在各级地方党委、政府的手中;另一方面,法院的职能是独立审判,依法办事,实现司法公正。在“只要马儿跑,又要马儿不吃草”这种逻辑下,[xiv]法官的法律司法推理或法律适用处在“双重结构化”之中。[xv]
由此,我们看到,在文革后期一种对惩罚理性或法律理性的追求开始兴起,这股潮流最终在
刑法的颁布和对“林、江集团”的公开审判中演化为一种新型的惩罚技术,从而实现了“惩罚的职能化”或“惩罚的专门化”。如果我们要将这种惩罚艺术和人民公社时期“弥散性惩罚”的惩罚艺术[xvi]做一个对照的话,我们就会发现这种惩罚的职能化体现在:
1、 惩罚的对象(包括罪犯)仅仅限定在依照明确的可预见的尺度所界定的对象上,在“法与非法”、“罪与非罪”之间有着严格的限制。
2、 惩罚的主体仅仅限定在专门化的组织和机构,其中法院处于核心的地位,其他组织或机构的惩罚(除了行政机关的纪律处分)最终要在法院那里(通过行政诉讼)获得合法性。
3、 惩罚的技术仅仅限于法律明文规定的惩罚方式。而且对这种技术的行驶都有明确的限定,对这种技术的滥用或误用都可以在法律中获得救济(比如后来发展起来的国家赔偿原则)。
4、 惩罚的效果局限于社会秩序的稳定,惩罚已然的犯法者,震慑和教育潜在的犯法者。惩罚的效果及时波及到其他领域(比如促进经济发展),也是一种间接的效果,它并不是惩罚的直接目的。
如果说我们在弥散性惩罚那里找到了“监视的眼睛”这样一个惩罚的形象,那么,在职能性惩罚这里,我们发现的是一个“站岗的门卫”的形象。他知道自己的任务和职责,他只是审查进出者的通行证是否合法,而不再过问人民进进出出的原因。他不再依靠想象来测度人们的内心,不再孤立地看待人们的思想,不再试图拷问人们的灵魂;他关注的是人们的行为,如果说思想或灵魂对于他依然有意义的话,那是由于这种思想或灵魂已经转化为一种外在的可以观察到的行动,或者由于这种思想或灵魂使得每种行为成为可能。当然,这里所说的行为并不是一般意义上的行为,而是可以测算、可以度量其社会危害的行为,而这种测算和度量必须经过严格的程序。于是思想与行为,或者说主观与客观以一种新的复杂的方式结合在一起,并且必须要经过法律技术的处理才能结合在一起。一句话,新的惩罚技术成为一种程序性技术,它必须在一套严格的程序中才能实现人们思想与行为的重新结合。正是由于这种程序的存在,正是由于仅仅对人们的行为的关注,而且是对人们的可以测算的危害社会行为的关注,使得这种新的惩罚技术退出了人们的日常生活领域。在法律的意义上,国家开始远离人们的日常生活,给人们留下更大的自主的私人空间,尽管国家在其他意义上依然渗透在人们的日常生活中。