法制的兴起与国家治理的转型——中国的刑事实践的法社会学分析（1976—1982）
强世功
【全文】
第一节、惩罚的职能化
1979年《
刑法》和《
刑事诉讼法》等法律的制定，意味着惩罚建立在一门专业化的知识或技术之上。在这一套技术的背后，贯穿了现代社会的惩罚原则：惩罚的经济学导致惩罚的类型化、职能化和专业化。[i]而这种类分化的治理，正是中国80年代以来遵循的治理原则。“党政分开”、“政企分开”、公检法“相互分工”、“教育与劳动分开”、“企业与社会分离”。这种分割治理意味着国家的治理更为精致、细腻、准确：对不同性质的事物采用不同的治理手段和策略。这样一种类分化的分割治理实际上导致了国家与社会的逐步分离。国家关心的是如何分割治理、如何在分割治理中获得最大的效果，而将具体的治理任务逐步交给社会。
事实上，在这样的分割治理原则最先出现了刑事实践中，随后才出现在经济领域以及其他社会领域。如果我们比较“文革”中的弥散性惩罚的话，[ii]我们发现这种惩罚目光关注的每一个具体个体的灵魂，而且这种关注类似于福柯所分析的欧洲基督教中的“牧领权”式的治理：国家管理人民如同牧羊人管理牧羊一样，要熟知每一只羊的特征或脾性，掌握关于每一只羊的个体化知识，牧羊人不仅要知道群羊的状况，而且要洞悉每一只羊灵魂中发生的东西。[iii]正是基于这种知识的，国家如同牧羊人、如同“导师”、“领袖”，引导群羊。然而，在《
刑法》的惩罚目光里，国家关注的不再是每一个具体的人，而是一些类型化了的人，是一些能够承担刑事责任的公民，是一些具备主体意志能够为自己的行为承担责任的“刑法人” （homo penalis）或者一些对社会产生巨大的危害性的“犯罪人” （homo criminalis）[iv]或者“危险个人”[v]。由此，国家对人民的治理也从个体化的灵魂治理，转变为类型化的治理：儿童归家庭治理，青少年归学校治理（即使纳入
刑法的治理也是一种特殊化的治理，如青少年法庭和少管所等等），精神病人归医院治理（尤其精神病人不承担刑事责任意味着它成为一种特殊的需要专门对待的群体）等等。
在通过法律的治理中，国家一方面突出类分群体的差异，一边针对不同群体的性质采取不同的治理技术和策略，形成不同的由有助于治理的知识（比如“人口学”的兴起以及显赫地位就是由于服务于治理人口的计划生育政策）；但另一方面，国家又打消这种差异，无论是儿童、青少年、成年人还是精神病人，对法律上无差别的主体（公民），国家的
宪法均等地施予其权利和义务，法律面前人人平等的原则意味着一种均质化的治理，这固然是现代国家民主的治理策略，但同时正是在这种均质的个体化治理的基础上，现代国家总体化的“利维坦”面目才呈现了出来。这正是现代国家治理中群体类分的辩证法，国家在特殊群体和均质的个体之间来回摇摆，从而选择最为有利的治理策略和手法。
在国家治理的角色和策略发生转变之际，作为治理对象的人民也开始发生了转变。人民不再是被动的驯顺的群羊，等待牧人来安排自己的命运，而是积极主动的主体，一个把握自己命运的主体，一个自主行动并为此承担责任的主体，一种生而自由并为种种天赋权利所包围的法律主体，“为权利而斗争”成为塑造现代主体的一种重要的自我技术。[vi]当然，这种自主主体的行动范围或者权利范围恰恰又是由设定的。国家与它治理下的人民又以一种新的迂回而隐蔽的方式结合在一起。不同与以往的导师与学生、家父与子女的这种直接的庇护关系，在这种关系中国家既是恩人，掠取了所有可能的利益和荣耀，但是也承担了全部的责任，，要解决人民的生计的问题（比如大规模的救济使命），现在，国家开始隐藏在幕后，人民登上了舞台，他要在市场上解决自己的问题，国家不会掠取人民的成就，也不会为一个人生意的破产乃至跳楼自杀承担任何责任，但是，在人们登上舞台表演的时候，他们毅然不够是国家权力的玩偶，因为国家依然是游戏规则的设定者、监督者和仲裁者，其目光从具体的个人转向便于治理的类型化的个人。正是在这种类型化的治理中，国家通过
刑法，将惩罚的目光从具体的侵害事件转向侵害事件产生的社会效果，国家关心的不再是侵害本身，而是侵害可能影响的社会秩序，犯罪之所以受到惩罚并不是由于主观上的过错，而是犯罪的社会危害性。
