本文的第一部分分析了从传统帝制向现代民族国家转型的过程中，随着国家政权建设在中国的展开，整个社会的权力关系的格局发生了根本性的变化。在这个过程中，新型的西方法律制度也开始深入到乡村社会，并陷入到困境之中。正是在这种困境中，以调解为核心的马锡五审判方式出现了。第二部分分析在国家政权建设的过程中，中国共产党如何利用种种权力技术塑造并构筑“权力的组织网络”以培养了新式的地方精英，从而将权力的触角深入到乡村社会，并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造。马锡五审判所带动的调解运动正是和上述权力要素放在同一个“地层”上加以分析和考察。马锡五审判方式作为一种偶然的司法实践之所以取得巨大的成果，并成为共产党的法律原则或制度的象征，就在于这种司法技术与权力的组织网络结合在一起，产生了一种独特的效果，成为一种新的权力组织技术。第三部分分析围绕马锡五审判方式的种种话语实践和非话语实践，分析调解这种独特的权力技术如何被纳入到新的权力机器或“配置”之中，成为共产党治理社会的重要工具，从而导致了法律的治理化，创设了中国法律的新传统。第四部分着重分析了作为中国法律新传统的法律治理化问题。在此，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，现实共产党改造社会、治理社会的目的。在最后的结论中，我们又回到前面所讨论过的方法问题上来，揭示出我们在理解今天中国的法律制度中，如何面对作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，指出只有在这种法律的新传统中，我们才可以理解中国法治建设在当下所面临的种种困境。
一、国家政权建设中法律的困境
从戊戌变法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四运动，中国在国家层面上的合法性重建基本上已完成了。马克思主义和三民主义等多元的意识形态取代了儒教一统天下的局面；移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律在总体框架上的现代转型；宪政基础上的政党民主政治取代了封建科举，实现了公共领域内交涉者的多元化。总之，合法性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转型。（强世功，1997）但是，在国家转型初具雏形的时候，无论是意识形态的合法性政治，还是官僚理性化的权力建制，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其乡村社会，仍然是由传统的的文化和制度作为一种“小传统”而统治着。[xi]因此，国家政权如何伸入乡村，或者说现代国家如何在传统的乡村社会中建立起合法性并与此同时实现对传统社会的改造，就成为现代中国的主要问题。
（一）、国家治理背景下的法律冲突
在乡村社会的层面上建立合法性的过程实际上就是蒂利所谓的国家政权建设(state-making)的过程（Tilly, 1975），即国家“试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会结构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。”（杜赞奇，1994b：368）然而在中国，以治理为目的的国家政权建设与以发展为目的的国家现代化紧密地联系在一起，从而增加了国家政权建设的负责性。这一点尤其体现在在晚清新政以来的乡村自治、乡村建设和乡村革命等运动之中。[xii]
国家通过政权建设实现对乡村社会全面治理的过程中，其首要的目标集中在治安和财政这两项根本任务之上，其次包括教育、文化和习俗的革新方面。[xiii]在这一过程中，以解决纠纷为目标的司法制度本身并不构成一项独立的任务。换句话说，新型的西方化的法律制度在乡村的建立必须服从国家治理乡村社会这一首要任务，它只有在国家治理中找到自己的位置，才能有效地在发挥自己的功能。
尽管国民党和共产党在对待法律的总体策略上存在着差别，[xiv]但是二者所信奉的都是现代的法律理念和法律制度，比如男女平等、婚姻自由和保护权利等观念，以及刑事与民事相区分的建制等等，从某种意义上讲，这一套法律制度和法律理念是从西方法移植而来的，[xv]这与乡村社会传统的男尊女卑、亲邻先买权之类的习惯法是完全背离的。因此，在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法遭遇了，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种共同信守的理念或文化基础。因此，在中国法律制度的现代性问题中，不仅仅是两种不同法律制度而且是两种不同的法律知识体系和法律文化的冲突，这种冲突一直延续到当代的法律实践中。（梁治平，1997b）
由于国家法是随着国家政权进入乡村社会的，它在与民间习惯法的交涉中处于强势地位，但这种强势是逐步确立起来的，而且这也并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它也可能是积极的，从而抵制着国家法。在陕甘宁边区的司法实践中，这种冲突尤其体现在土地和婚姻两个领域，本文下面试图以
婚姻法为例来分析这个问题。在婚姻领域中，国家法与民间法相互冲突尤其体现在买卖婚姻以及由此引起的种种问题中。1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》明确规定：“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制，禁止纳妾，禁止包办强迫及买卖婚姻。”但是，在传统的婚姻习惯中，买卖婚姻如同一夫多妻制，同样是天经地义的。这种习惯和共产党所主张和倡导的婚姻自由发生了根本的冲突。
（二）、买卖婚姻与彩礼
1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案。但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公家没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》（陕西省档案馆、陕西省社科院，1988：295-6）对此作出详细的回答：
制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：
(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：
(1)是以非亲告不理为原则。
(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。（但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。）
