|
在中国的古典悲剧中，《窦娥冤》可谓是影响甚广的经典之作。故事讲的是七岁的窦娥被生父窦天章卖给放高利贷的蔡婆婆家做童养媳。不料二十岁的窦娥与婆婆一道守了寡。其间蔡婆婆遇难被张驴儿父子所救，被迫答应婆媳二人嫁张驴儿父子，结果遭窦娥坚决反对，张驴儿便想毒死蔡婆婆，谁知竟药死自己的父亲，他遂嫁祸于窦娥，对簿公堂，结果屈打成招，死罪难免。行刑那天，窦娥许下血溅白练、六月飞雪和三年大旱这三大愿以显示自己的冤情，结果皆如窦娥所愿。三年后，当上提刑肃政廉访使的窦天章出巡楚州，窦娥冤魂不散，梦中向父亲告状，终使冤案得以昭雪。
《窦娥冤》一剧为中国古代法律文化的研究提供了诸多素材，诸如天人合一思想与神判的联系，类似巡回审判的出巡察访制度等。不过从女权主义的法律观来看，窦娥呼吁用公正的“天”来代替人间的法官来主持公道，就顺理成章地被划分女权主义法律观的代表人。但是，由此就产生一个问题，既然说中国古代法制度体现一种女权主义法律观的代表观，那么为什么女权主义法律观的代表人窦娥却栽倒在自家的门前呢？这一悖论并没有引起人们的察省。事实上化解这一悖论可能的解释就是将规则的冲突转化为人与人的冲突。所以一般认为是“昏官”(或贪或糊涂)没有很好地执行法律以至造成了冤假错案，而这些冤案只能待“清官”来平反纠正了。因此，我们就会发现窦娥并不象安提戈涅那样反对实在法，她所反对的恰恰是造成冤案的法官，楚州太守桃杌，而给她平反昭雪的也是另一位法官窦天章。
如果我们本着理解的态度，设身处地地从楚州太守桃杌的处境出发，从人间的实证法的逻辑出发，那么设想一下桃杌是如何审案的呢？作为法官，桃杌最起码要考虑三个方面的法律事实，首先，张驴儿毒死父亲的可能性(或动机)不太大，倒是窦娥毒死张父的主观动机可能性很大，且毒死张父的面汤又要窦娥做的。而窦娥一方面提不出张驴儿毒死其父的证据，另一方面她又提不出自己无罪的证据，其次，窦娥声称张驴儿子父子逼她婆媳出嫁，也没有证据，如果她婆媳不同家嫁给张氏父子，为什么又让他父子俩住在自己家？最后，窦娥不招，用刑逼供也是符合当时的法律程序的，至于她因何屈招，非法官所能知。所以，如果我们以常人标准来看待法官、来理解桃杌的话，那么桃杌的判决实为“以事实为依据，以法律为准绳”，窦娥问罪当斩，合情合法，自得其咎。因此，桃杌可以说是不信神报、不讲人情、维护法律尊严的理性法官。
但是，得出这样的判决既不符合实际上客观发生的事实，也伤害了我们看戏人的情感，更冤枉了窦娥的性命。这时，法官所面临的两难处境就显现出来了，即建立在合理事实基础之上的合法判决与建立在客观事实基础之上的绝对正义就发生了冲突，即使在法律合乎公正，法官清廉正直时也是如此。原因就在于法官也是人，应用常人的眼光来衡量。因此，法官在审案时特别是在认定证据和法律事实时一方面要受到有界理性(the bounded rationality)的限制，也就是他对有关案件事实的认定和选择受到他所能接受到的与此有关的信息方面的限制，有些信息可能根本就无法获得，有些信息摄取成本又太大。楚州太守在案理窦娥一案中，只有张驴儿和窦娥提供有关此案的信息，在这两种信息中，如前所述，张驴儿的信息强度大，且呼声(voice)也高，所以桃杌自然就选择他提供的信息作为认定事实的基本依据，这时辨别真假信息的举证责任就落在窦娥身上，如果窦娥没有足够的证据证明自己清白无辜的话，事实认定就会对她不利。当然此案中关于毒药的来源这一“间接信息”张驴儿不承认，则这一信息几乎不可能获得，或摄取成本太高。另一方面，法官要受其“前见”的约束，也就是说，要受到他置身于其中的历史文化背景、知识结构和价值观等形成的视域的影响。在楚州太守看来，“人乃贱虫、不打不招是经得起经验证明的合法司法程序”，“人心似铁、官法如炉，哪有审案不用大刑的道理”。因此，法官所认定的事实即法律事实并不是(也不可能是)客观自在的事实，而是对自在事实的有限度的选择，这种选择过程实际上是主观意义世界对客观自在世界的社会性构作过程，［20］它必然对自在的客观事实有所歪曲、添附或遗漏。因此，法官所认定的作为法律判决依据的法律事实是经过主观(但非任性)选择的合理事实，这种合理性有赖于认定法律事实的合理程序和对信息的合理甄别利用。在合理事实之上适用法律(当然，这也是一个复杂的解释和构作的过程)，得出的判决不可能符合强烈意义上的正义，而只能符合总体上合理的、妥当性含义上的正义。［21］
当然，这并不是为冤假错案找开托的理由，而只是说法官不过是常人而已，他也有常人应有的局限，因为人的认识能力是有限的，认识区域也是有限的。但是，人们所预设期待的法官角色却是没有常人局限的超人形象，正如窦娥所确信的法官那样：“大人你明如镜，清似水。”［22］如果说桃杌糊涂，无法分辨事实真相的话，那么我们看一看“清官”窦天章又是如何为此案平反的。窦天章到楚州查案，看到窦娥一案时，见是谋杀公公而犯“十恶”不赦之罪，便认为无须细察而放在一边。这时窦娥的冤魂进来将案卷放在他眼前，如此五次三番，窦娥才开始向父亲梦中告状。由于父女血缘关系，窦天章主观上确信女儿恪守孝道，不会谋杀他人，这正是窦天章不同于桃杌的预设或“前判断”(prejudgement)，此时，窦娥的呼声(voice)就要比张驴儿的高得多，窦天章所获得的信息结构就与桃杌的大不相同。因此，窦天章重审此案时，审问对象和举证责任就转移到张驴儿这边。但在审案时，“卷上不见合药的人”，张驴儿又死不承认，窦天章限入了困境，“我那屈死的儿哟。这一节要紧的公案，你不自来析辩，怎得一个明白，你如今冤魂却在哪里？”［23］这时窦娥冤魂显现，方使张驴儿认罪伏法，此案才得以平反。由此来看，窦天章不是依赖合理的信息甄别来审案，而是由先入为主的偏见确信了信息的真伪来审案，同时又靠窦娥的鬼魂的引导才使他摆脱合理事实(法律事实)与客观事实相矛盾的困境，做了一次“明如镜、清似水”的清官，但我们又如何能期望太守桃杌也有这样的机缘呢？
|
