总之,如何把WTO各涵盖协议条款中各式各样的“标准”,经过司法解释转化为“规则”,具体适用到所审案件的事实或行为中,是对WTO司法机关的一项重大挑战,也是一项巨大的工程。从这个意义上说,司法机关是把立法时所未完成的或者不可能完成的使命,在“事后”承担起来。这项工程是相当复杂的,需要有灵活的思路和丰富的创造力,是大有用武之地的。
三、填补空缺(lacunae)
比起相对来说要完备一些的国内法来说,国际法里的规则空缺是很多的。尤其是WTO法,正处于不断举行“多边贸易谈判”制定新规则的进程之中,有些规则虽已拟定,如GATs,但仍处于试行阶段,尚未最后定型。就比较成熟的货物贸易和知识产权来说,大大小小的空缺仍然不少。大者如前述的原产地和竞争法(反托拉斯法)。若把DSB(解决争端机关)裁决的可适用法律囿于“各涵盖协议”或WTO法,与一般国际法规则“隔开”,专家组与上诉机关将会遇到更多“无法可依”(non-liquet)的情况。若与联合国国际法院比起来,DSB在可适用法律方面,大相径庭。按《国际法院规约》第38条第1款,国际法院可适用的法律很广阔,有国际条约,国际习惯,一般法律原则,还可用“公法学家”的著作和司法判例作为辅助资料。因此,国际法院可以以此来弥补空缺,“减少无法可依”的情况。幸好,WTO上诉机关现已把这些国际法渊源,列为第二等级的“解释用的渊源”了(参见我上篇论文《专审贸易官司的机关》)。
对大项法律空缺,一般要靠国际立法来填补。如WTO中的原产地规则和竞争法(反托拉斯法)。为制定国际统一的原产地规则,世界海关组织(WCO,是原“海关合作理事会(CCC)”改名而来)几乎艰苦奋斗了15年拟定了“新协调税则”(HTS),为合理的原产地规定奠定了良好的基础。列入乌拉圭回合议程后,仍未能达成协议。乌拉圭回合文件中的《原产地规则协议》仅是一个过渡性的、侧重程序的文件,并无实质性内容。原定WTO1995年成立后,1997年完成统一实体法规则,但经过5、6次全球性谈判,迄今仍未完全达成协议。至于竞争法,对WTO这个以市场竞争为中心内容的多边贸易体制,是不可须臾或缺的。早在乌拉圭回合谈判进程中,80年代未,德国马普学会的专家学者们已草拟出一个“国际竞争法草案”,通称“慕尼黑守则”。这个等候在WTO门口的守则,原定千年回合作讨论,听说现在因种种缘故又从议程上抹掉了。
在立法艰难而又迫切需要的情况下,司法解释也不失为一种解决空缺问题的选择,作为先行者进入角色。这里涉及到一个有争议的题目:司法造法问题。英国著名的国际法学家劳特派特(Hersch lauterpacht)有句名言:“司法造法乃每个社会主持正义的永恒特征。”对普通法系国家,此论当然是对的,因为普通法原本是法院判决的“先例有法律约束力”造成的法。但非常普通法系各国则不同了。至于国际法领域,虽然人们常把国际常设法院1927年对“荷花号”案的判例奉为司法造法(包括该案的法律格言“法律未明文禁止的,就是允许的”)的例证,但劳特派特也认为,“在国际法领域,问题比较复杂”,要谨慎从事。就WTO体制内的情况,DSU第3条第2款“DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”,似乎就是针对引用非WTO法或者司法造法的。然而,司法解释在检验、补充乃至完善WTO规则上的功能,是客观存在的,在法理上也是有根据的。何况,“各涵盖协议规定的权利与义务”也需要经由司法解释来具体界定其范围。司法解释在现实生活中所表现出来的强大生命力,是人们有目共睹的。就经由司法解释填补WTO空缺的状况而言,起码有两个案例是具有相当说服力的。一桩是1982年GATT专家组裁判的“加拿大投资法”案,另一桩是1998年WTO上诉机关裁定的“海龟案”。
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