“外来和尚”与中国法官-法搜-中国法律信息搜索网

　　不过，在我们这里，这些主张听起来实在是隔膜的很。对于中国的法官以及司法制度而言，现在的问题并不是法律与政治界限过于分明，而是两者总是纠缠在一起。司法机关的脖子上套的是行政机关的缰绳，自治型法还是一个有待实现的目标。所以，在这样的语境下，近年来学术界关于中国的司法改革究竟是应当走大陆法系的路数，还是走英美法系的路数的争论似乎是在一个假问题上打转转，费口舌。我们的首要问题可能是建立法治本身。　
　　　　
　　二、从价值到制度　
　　可是，建立法治的路径与程序从何开始？这又是一个不大容易说清楚的问题。这里似乎存在着类似“解释的循环”一般的怪圈－－如果不首先改变大的体制的话，具体制度就无从建立；但与此同时，如果没有具体制度的积累及其影响，大体制的变革将没有意义。于是，我们可以发现，不少人总是把法治的建立解释成一种要以“仁人志士”那样的魄力、胆量和斗争精神去追求的事业。而另一些人则更愿意在具体制度层面上做文章，他们认为对订立合同时立约人意思表示的真实或虚假的研究同样是十分重要的。　
　　这次外来和尚的念经却使我们看到了第三条道路，那就是把宏大的价值关怀与不嫌微末的制度建设结合起来的道路。可以说，这正是法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径。法律家得以发挥这种作用的工具乃是他们由于特殊的训练形成的分析问题的独特方法。在听课的过程中，我很注意这些来自不同法系的法律家分析问题时所表现出来的异同。结果发现，他们之间相同之处要多于不同之处。这些共同的思维方式可以概括为下面这几个特点：　
　　第一，法律家当然要以追求正义为自己的最高使命，然而，这种追求总是通过法律的途径，运用法律的方式去实现的。法律的方式表现为一种理性的特征，法官在制作司法判决时，总要对判决结果作出论证，其中包含着逻辑的力量，同时对也充分考虑到社会的现实需求。这种人们通常称之为法律推理的工作是一个合格的法律家所不可缺少的基本功。理性也包含着法官以及律师对可能影响司法结果的个人偏见保持警惕。每个人在其社会化过程中都不免会形成某些偏见，虽然作为司法伦理的准则，法官必须保持中立，但要彻底排除偏见并不是一件容易的事情。然而，对偏见保持必要的警觉却有助于尽可能地实现公正。　
　　第二，法律家注重程序的意义。在一个表浅的层次上，法律程序是法律家做事的规范，不依照法律程序办案，势必会影响在实体层面上的公正。因此，从前我们谈起实体法与程序法之间的关系，总喜欢说程序法是实体法目标得以实现的工具。然而，这种工具论的程序观忽视了程序法本身的价值。实际上，程序法也标志着人类在从事一种制度安排时的局限性，标志着法律家调整社会关系时不得不作出的难以完美的选择。我们无法实现完全彻底的正义；当程序的违反足以带来社会利益更大的损失的时候，我们必须维护程序本身的严格性。于是，超过诉讼时效的权利主张只能驳回，终审判决的终局性不能由于新证据的发现而改变，因为除了成本的考虑外，司法制度需要给人们的生活带来稳定性。执法人员通过非法手段获取的证据，即使是能够证明案件事实，也必须加以排除，因为与个人违法犯罪行为相比，政府的违法犯罪如果得到放纵，给社会带来的将是更大的灾难。此外，程序法的重要性还在于它能够增强司法制度抵抗外部压力的能力。法官所从事的是一种许多人都避之唯恐不及的事业，败诉的当事人通常不会对判决者抱有好感，有时，正如温斯汀法官所说的那样，法官往往是一种“两面不讨好”的角色，败诉方固然愤怒，胜诉方也不高兴。此外，有些时候法官们还要必须作出在一个社区里遭受普遍抵制的判决，除了终身制、职务豁免等制度的保障外，严格地遵循程序乃是法官得以抵制攻击的有效盾牌。实体的正义是否获得是很难判断的，不同的人有不同的利益，不同的立场，然而，如果法律程序对任何人都严格而平等地适用，即使是反对者也难以找到攻击判决的突破口。　