“外来和尚”与中国法官
贺卫方
【全文】
在“知名法学家系列讲座”期间，我受聘作为“报告人”（Rapporteur）参与了在武汉和北京两地的报告和讨论活动。自己仿佛又重新回到了学生时代，听课，做笔记，提问题，组织讨论。与作为学生不同的是，我的任务还包括努力促进外来教师更有针对性的讲授，促进法官学员对讲授内容以及形式的理解。相比之下，后一项任务似乎更显艰巨。授课的外国法官和学者大多是第一次来中国，其中没有一位是中国法方面的专家，面对济济一堂的中国法官，他们多少有些摸不着底。中国法官这边，由于绝大多数人对西方司法制度并不了解，因此，外国演讲者所表达的某些观点好象也不大能够获得应有的回应。不过，我们可以不避夸张地说，这次讲座可以说是自近代以来规模相当大、相当有深度的西方司法观念与司法知识的输入事件，无论是应邀担任授课者的层次，组织形式的周密，还是讲授内容的深度，都是没有前例的。
自己置身其中，耳闻目睹，倾听对话，对于本系列讲座的利弊得失及其对中国司法改革所可能产生的影响有了一些思考。
一、制度的同与异
本次系列讲座，授课人既有来自美国的法国和法学家，又有来自德国的两位法官和来自日本的一位讲授，在背景方面体现了多样性。把中国的司法制度说成是大陆法系的职权主义模式似乎是老生常谈了，因而人们当然有理由期待来自德国和日本的法官与法学家能够对中国的司法制度改革给予更多的启发。不过，根据讲座的过程来看，我们与大陆法系国家的差异仍多于类似。法官学员们所提出的问题可以显示出这些差异。
法院设置框架以及法院内部权力结构上的区别是最容易看出来的。第一位讲演者是来自德国奥登堡（Oldenburg）市地方行政法院的哈尼西博士（Dr. Werner Hanisch），他担任着所在法院的院长。听众们很快发现，德国的行政法院体系与中国的行政司法体系很不相同，因为那里的行政诉讼是由与普通司法体系不同的行政法院来独立地审理的；行政法院构成了自上而下、自成体系的一个独立的司法金字塔。我们这里的情况却是，行政司法体系只是普通司法机构内部的一个分支。（其实，如果不在法院内部设立专门的行政庭的话，我们的体制倒是更像英美国家。）哈尼西法官对这样的专门行政法院之所以在德国建立作了相当清楚的解释，但是，由于要用更多的时间讲授行政法院法官的具体工作及其方式，历史背景只能是简要地勾勒一下。我相信，如果能对独立的行政司法体系背后的原理给予更多的解说的话，或许有助于中国听众理解在一个民主国家里，国家与民众以及行政权与司法权之间关系的性质。
当然，从哈尼西法官对行政法院的日常工作的描述中，我们还是意识到，德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象。例如，行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。行政机关作出的许多决定都可能被利益受到影响的公民或社会团体的质疑，会作为纠纷诉诸行政法院。法院在进行调查的过程中，完全不受行政机关已有的规则的限制。城市规划过程中的居民住房拆迁，修建高速公路或机场时的土地征用，考入大学的新生对学校某些专业招生人数限制的不满，甚至于某些一般行政规则的合法性，都可能成为行政法院裁决的事项。从哈尼西法官举出他所在法院处理的一些案件来看，行政机关的处境实在可以说是动辄得咎，时常败诉，以至于如果不经过几场耗时费力的行政诉讼，要修机场或高速公路几乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到，德国的行政法院把套在行政机关脖子上的缰绳揪得太紧了。他认为，造成这种状况的一个基本原因是，建立行政法院的初衷便是要制约过于强大的政府权力，而对在更具有建设作用方面，如何使有益于公众利益的政府权力更顺利地行使则注意不够。其实这也不只是德国一个国家的问题。我们看到，在过去的20年间，西方世界范围内的宪政理论正在发生一个悄然的转向，即一些学者的研究从更多地强调冲突和对立转向强调合作的价值，探讨如何将对经济效益的追求与民主的社会选择结合起来，从而超越了古典学派只是在限制政府权力的层面上构建宪政制度的局面。另外，像“伯克利学派”的诺内特（P. Nonet）和塞尔兹尼克（P. Selznick）在他们的重要著作《迈向回应型法》（Law and Society in Transition: Toward Responsive Law）中，也将法律秩序分为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。认为现在西方法治的模式在获得自治空间的同时，也付出了牺牲对其他目标的追求的代价。因此，制度建构的方向应当使法制不拘泥于形式和仪式，具有更大的开放性和建设性，以增进法律制度本身的效率。
