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“刑法理性批判”之四:报应主义还是功利主义?—关于刑罚根据的理论探讨

  报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的合理限度,关注的是刑罚权行使的社会公正性,它强调,刑罚是对犯罪的公正报应,通过刑罚施加于罪犯的痛苦可以均衡犯罪行为的恶害,回复社会公正和正义。刑罚的对象是已然的犯罪行为,设定刑罚量的依据是犯罪行为对社会造成的客观危害和体现于犯罪行为的主观罪责,刑罚的轻重应当与犯罪行为的严重性和罪犯主观罪责的大小相对称。报应主义从社会公正的角度得出了罪刑相称的结论,正确地揭示了适度刑罚的社会伦理基础。
  功利主义从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度,关注的是刑罚权行使的社会功利性,它强调刑罚作为社会防卫手段的必要性和合目的性,主张刑罚的目的是预防犯罪防卫社会,重视追求刑罚的社会功利效果。其中,古典学派虽然主张刑罚的目的是预防未然之罪,但适用刑罚的对象也是已然的犯罪行为,刑罚的轻重应当与犯罪行为的恶害和行为人的主观罪责相适应,从社会功利性的立场提出了罪刑相称的要求,正确地阐述了适度刑罚的社会功利根据。实证学派认为刑罚不是对已然之罪的报应,而是对未然之罪的预防,刑罚不应当回顾过去,而应当前瞻未来,强调刑罚矫正、改善罪犯、使之重新复归社会的积极的、能动的机能,主张刑罚个别化,这些思想促进了刑法的科学化和现代化。
  但无论是报应主义还是功利主义,都存在将需要分别考虑的多重性问题过分简单化的致命缺陷。报应主义单纯强调刑罚是对犯罪恶害的公正报应,把刑罚当作自我目的,否定刑罚的目的性和功利性,强调刑罚的绝对性和统一性,否定刑罚的灵活性和可分性,可以说是得之公正而失之功利。功利主义特别是实证学派的功利主义看到了刑罚的功利目标,但又将其推向极端,进而完全否定刑罚的报应根据和罪责基础。依照实证学派的功利主义,刑罚的轻重不取决于“应得刑罚”(Just  desert)的抽象公正标准,而取决于犯罪人的人身危险状态(实证学派),或取决于可以计量的“边际效用”(古典学派),刑罚的每一额外单位只有当它的利大于弊时,才是公正合理的。在功利主义看来,为了实现刑罚的功利目标,甚至可以不受犯罪行为恶害和罪犯罪责的限制任意用刑,既可以一味地增加刑罚的强度以提高刑罚的威慑效果,也可以任意加减其刑以适应矫正罪犯、防卫社会的需要。功利主义趋向极端就可能导致为了实现维护社会秩序、保障公共安全的功利主义目标而使惩罚无罪人合法化,对个人的正义让位于国家统治存在所必要的法律和秩序这种社会的最高需要的结果。可见,功利主义刑罚潜藏着侵犯罪犯人权的现实危险,可以说是得之功利而失之公正,不利于实现刑法的保障机能。  


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