“刑法理性批判”之四：报应主义还是功利主义？—关于刑罚根据的理论探讨
梁根林
【全文】
梁根林（北京大学法学院教授）
一、偏于两极的选择：报应主义与功利主义之争
对于国家为什么惩罚罪犯和如何惩罚罪犯，人们自然朴素的反应往往是“恶有恶报”、“罪有应得”以及“以命偿命”或“以眼还眼，以牙还牙”。19世纪英国著名
刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）说，报复情感之于
刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。[1]确实，报应是人类根深蒂固的一种感情，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。以康德、黑格尔为代表的报应主义
刑法理论则系统地阐述了这种感情的哲学理由。康德认为，
刑法是一种人人必须遵守的绝对命令，只有因违反
刑法而犯罪才能加刑于罪犯。依
刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”，只有依照同害报复的原则，使刑罚施加于罪犯的恶害与犯罪加予被害人的恶害保持等量，才能恢复社会正义。康德强调，罪犯都是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或利用其为达到某种目的的手段。黑格尔则认为，犯罪否定了作为法的法，刑罚则是对犯罪的否定和扬弃，是对正义的回复。刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照犯人行为本身的逻辑或他自己的法的观念。所以，黑格尔说：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。”[2]可见，在康德和黑格尔看来，犯罪是一种恶害，刑罚则是社会对犯罪这种恶害行为的恶的反应方式。刑罚的意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予犯罪人的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责，以实现社会正义的要求。刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应。刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当是决定刑罚量轻重的唯一依据。
与报应主义相对立，功利主义
刑法理论则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能弥补犯罪所造成的恶害或恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。刑罚并非对犯罪的报应，而是实现国家预防犯罪的目的的不可少的手段。基于对刑罚实现功利目标机制、过程的不同理解，功利主义又有古典主义与实证主义之别。前者以贝卡里亚、边沁和费尔巴哈为代表。后者以菲利、李斯特为代表。贝卡里亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。费尔巴哈以心理强制论为基础，主张刑罚的正当根据在于预防犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害的本能，通过刑罚施加予罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。边沁则认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。犯罪是一种恶害，刑罚也是一种恶害，但又是一种必要的恶害，刑罚之恶可以防止犯罪之恶，促进最大多数人对最大幸福的追求。实证主义功利刑论则从行为决定论出发，否定道义责任论，认为既然犯罪不是行为人自由选择的结果，社会就不能出于报应理由惩罚他，而只能针对行为人的犯罪原因施以个别化的治疗、隔离、或感化手段。因此，以个别化的手段矫正罪犯预防其再犯的需要，就是对罪犯适用刑罚的正当根据。李斯特就明确指出，只有这种出于必要性并且合乎目的性的刑罚，才是公正的合乎正义的刑罚。总之，功利主义
刑法理论认为，刑罚不应当着眼于罪犯过去的行为，而应当前瞻未然的犯罪行为，以预防罪犯本人再次犯罪，并防止社会大众模仿犯罪。
