论不完全合同与合同漏洞补充-法搜-中国法律信息搜索网

　　合同漏洞的法律适用首先应当由当事人双方协商补充，因为当事人最知道自己的利益所在。但是，第一，重新协商过程也会产生多种成本，这些成本包括重新谈判的过程本身所产生的事后成本，和对重新谈判的预期所产生的事前成本；第二，当事人诉之法院就已经表明双方对合同重新协商不能达成一致，需要第三者提供裁决；第三，法律对不完全合同的处理意见是当事人处理不完全合同纠纷需要综合考虑的条件之一。所以，不完全合同的司法解决规则必不可少。
　　合同漏洞不能通过重新协商完善的，可以适用法律法规和交易习惯来补充完善。例如适用附随义务来认定合同义务，适用情事变更来处理因经济条件变化而出现的纠纷，适用物权法规则来处理买卖合同中所有权转移和风险负担等。因为法律设定任意性法律规则的目的就是考虑到合同可能有不足之处，而且当事人对合同上非必要之点也多相信法律会设有适当合理的规定而没有约定。但是，第一，法律并不知道当事人的利益所在，法律的补充对于当事人来说，增加了合同履行成本和合同关系不确定性；第二，法律法规的数目总是有限的，面对无限丰富的现实生活不可能一一都有所规定；第三，法律原则条款的原则性无法确定当事人具体的权利。所以，法律规范对不完全合同的补充作用也是有限的。
　　最后，可以对合同进行补充的解释。补充的合同解释所探求的不是当事人的真意，而是所谓的假设的当事人的意思，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款。但是，第一，补充的合同解释是假设的当事人意思，属于一种规范的判断标准。但是，合同漏洞因经济条件不可预测性和不可证实性而产生，当事人在合同订立时不可能有意思表明，推定意思表示与事实不符。第二：合同解释，以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为依归。但是，由于公平的判断因人而异，使得法院在个案中的公平判断未必与此时双方当事人的公平判断相一致。按照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。
　　契约经济学上的不完全合同理论发展了一种不同于法学上的不完全合同调整方案。一种理论要求法院将主要由经济波动引起的损失、收益公平地在不完全合同当事人之间分配。　这种处理方法突破了传统合同法学上合同漏洞补充中，将合同利益与损失不是归属于一方就是归属于另一方的的作法，颇有类似于侵权法中的公平责任的性质与原理，值得法学研究上借鉴。如牛黄案，无论将牛黄判归何人，在事实上都存在不公平的后果，如果让牛主人与肉联厂平分牛黄的收益，也许是一个比较公平的方案。