但是，将牛黄的所有权与牛的所有权分离，依据所有者的意思表示分别转移所有权的规则，不利于交易安全与交易便捷。例如在本案中，如果肉联厂也没有发现牛黄，将许多牛下水混在一起卖给零售商，那么谁可以对牛黄主张所有权，是张某还是肉联厂？即使能够判明牛黄出自张某的牛下水，如果张某之牛是半年前买进的，牛黄在半年内显然不能长到70克，那么原先卖牛给张某的人是否有理由索取牛黄？如果张某之牛在宰杀前曾被多次转卖，是不是所有在前的原卖主只要能拿出一纸兽医医学证明，以证明在他们养牛期间牛黄已经存在于牛腹中，就都可以对牛黄主张所有权或者分配利益？所以，法学者又在物权与债权的基本思路上提出了两种新的观点。第一种观点认为牛黄属于未发现物。理由是：当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在，但牛黄的所有权却是不存在的。未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理。如果有法律规定，则依法律规定；没有法律则依约定；既无法律规定又无约定，则依据先占原则。对本案应以先占原则确定牛黄所有权的归属。牛在活着时，牛黄是牛的附着物；牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂。第二种观点认为本案应当推定适用不当得利。“可考虑采类推适用方法，类推适用
民法通则第
九十二条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件之无法律上根据，尚有未合。”
但是，未发现物说与推定的不当得利说也有不可克服的缺陷，未发现物说认为赠与合同对牛黄归属没有作出规定，而推定不当得利则认为赠与合同对牛黄归属作出了规定。赠与合同内容的认定是合理解决”牛黄案”的事实基础，也是法律适用的事实根据，但是两种学说于此都没有举出有说服力的理由。因此，本文认为赠与合同对牛黄的归属没有明确规定，构成了合同漏洞，应当适用合同漏洞补充来完善合同，确定合同各方的权利义务关系。
“合同漏洞，是指合同关于某事项应有订定而未订定。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项。” 本案在适用合同漏洞补充时存在三个法律适用上问题：第一，合同当事人之间的法律纠纷不一定都是合同纠纷，适用合同法规则来处理。例如，合同一方故意殴打另一方，构成了侵权行为，其损害赔偿责任与合同无关。但是，另一方是否得因此而解除合同，在合同对这种情况没有约定的情况下，就适用合同漏洞补充来处理了。因此，当事人对牛黄归属没有约定是否构成合同漏洞？第二，当事人在合同订立时，对牛黄的归属没有任何的意思表示，司法上对牛黄归属的合同漏洞补充，是法官依据裁判权对合同的内容进行填充。合同是当事人之间的合意，合同欠缺补充条款成为合同的一部分，是否违反了合同意思自治原则？第三，合同漏洞是合同剩余利益分配规则的欠缺，而法官对合同漏洞的补充关系到当事人的责任的承担，无论将牛黄判归何人，都对另一方的利益构成损害。因此，如何发展合同漏洞补充的规则，以控制法官的剩余利益控制权，维护交易的公平与效率？
