考查第二个因素的原因是很显然的，程序的裁定当然主要以诉讼法的规定为依据和标准。而前面已经说过了，在程序和实体界线不清的特殊情况下，不排除在作裁定时考查一些相关实体问题的可能性，这是考虑到法律程序的灵活性和伸缩性，也是给予法官在判案时一定的余地或空间。本案正是属于这种“程序和实体界线不清”的特殊情况，这主要是由公安机关的双重职能所决定的。
公安机关既可以采取行政强制措施又可以采取刑事强制措施，既可以针对行政违法者又可以针对刑事违法者，既可以依《
行政诉讼法》而行事又可以依《
刑事诉讼法》而行事，其权力不可谓不大矣。正是因为公安机关具有选择实施具体行政行为还是实施刑事侦查行为的“任意性”和权力，对其行为进行考查时就应该更加严格，不仅考查行为形式，而且要考查行为的依据和动机。如果只考查前者，不管后者，就等于是让公安机关的“选择权”处于一种无约束的状态之下，公安机关就大可以放心的滥用职权，故意以刑事侦查的方式对待行政违法行为和相对方，从而规避司法。因此，为了限制公安机关的权力，为了防治公安机关滥用职权、规避司法，在涉及公安机关的行政诉讼中，法院有必要对其行为的依据进行初步的审查，以确定公安机关是否利用刑事侦查程序来逃避对其行政行为的审查。
因此，本案涉及到对公安机关行为的依据进行一定的实体审查，即马尾公安分局实施对陈氏兄弟的行为时，是基于他们违反了行政法规还是基于他们“可能”违反了
刑法？
着重指出“可能”，是出于两点考虑：一是因为对于刑事案件而言，在法院作出判决之前，法律指向的对象都只是“可能触犯了
刑法”的“犯罪嫌疑人”，这在《
刑事诉讼法》第
十二条中就有规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。二是公安机关是对“涉嫌”犯罪而不是对“已被确定为”犯罪的人采取法律措施。也就是说，公安机关没有义务对其指向对象的行为作出十分准确的判断，它只负有义务对该行为进行初步的“认定”，根据《
刑法》的具体规定认定该行为是否具有触犯
刑法的“可能性”。只要存在这种“可能性”，公安机关就有权立案，就有权对行为实施人采取刑事侦查的措施。
此案中，马尾公安分局依据《
刑法》第
二百二十五条和福州电信局举报的事实情况，认定陈氏兄弟私自经营IP电话，“涉嫌非法经营罪”，因而对陈氏兄弟采取了搜查、传唤、讯问、羁押等刑事侦查的措施，笔者认为，马尾分局基于
刑法而实施这些行为是合理的，原因有二：
