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广利公司是否应追加为被执行人——兼谈“开办型”挂靠经营方式的被挂靠单位的民事责任

  第三种意见认为:四达公司与广利公司属于特定时期出现的“开办型” 挂靠经营关系,四达公司应按个人合伙或个体工商户对待,追究其个人责任,广利公司不应承担责任。依据是:最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》第1条规定:“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》,实为个体经营、合伙经营、私营企业的,应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发<城乡个体工商户管理暂行条例实施细则>的通知》等有关规定,加以纠正。司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神,向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第49条规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实际上为个人合伙或者个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”
  第四种意见认为:四达公司与广利公司虽然属于“开办型”挂靠经营关系,但广利公司应对外承担过错赔偿责任,因此应将广利公司追加为本案的被执行人。
  [代理律师意见]
  上述四种意见一直相持不下,致使本案拖延一年而未能执行。作为本案申请执行人——新疆银河集团的代理律师,我们认为,上述意见中,第四种意见是正确的。
  所谓“开办型”挂靠经营,是指挂靠经营者与被挂靠单位商定,挂靠经营者以被挂靠单位为“主管部门”,被挂靠单位为挂靠经营者出具有关证明,申请注册登记,领取集体或全民所有制经济性质的营业执照,成立的挂靠企业由挂靠经营者独立经营,挂靠经营者按约给付被挂靠单位一定数额的“管理费”。“开办型”挂靠经营的一个显著特点是“转换”挂靠企业的经济性质,即挂靠经营者不是以自己本来的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质,而是以挂靠单位的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质。如本案中,四达公司本来属于私人性质,通过挂靠广利公司变成了“集体所有制”。
  为什么广利公司对外要承担过错赔偿责任呢?我们认为:


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