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法治不是什么

  细心的读者可能注意到我在上文中反“法治工具论”反得实在是不成功,特别是最后一段将法律作功能解释,实际上已经回应了“法治工具论”,或者说是一种弱意义上的“工具论”。然而,如果站在文章开头反“本质论”的知识论与真理观的立场来解释,造成这种不尽人意的矛盾结果还是情有可原的:“法治工具论”本身也没有本质特征可供剖析与批判,其表现形态是多种多样的,我所能抓住的,也只能是某个牌号、某个标本的“工具论”,这种牌号的“工具论”能否代表其他形形色色的“工具论”,我心里没底。
  我所要论证的并非是意在对当下中国面临的法治问题作一个最优解,或者提供一个非常诱人的法治前景。我的“雄心壮志”在于如何将我对于中国法治的有关问题的论证与我在前文指出的关于人的自主性、自治权的基本假设在逻辑上达到自洽。如果这个基本假设是较为妥当的、较为站得住脚,或者说它所附带的有关人的命运的自主的立论出发点是可欲的,那么,我们的讨论方向局限在拉扯不清的正确的“本质论”法治观就可能是不明智的,我们也许应问这样简单的问题:我们处在法治下的生活方式与生存状态怎样?它(法治)可能让我们保有这个基本假设的前提条件呢,还是可能侵蚀甚至摧毁该前提条件的根基?甚至,如果我按照流行的观点,把中国的法治建设看作是中国现代化建设大厦中一个工程项目,我的问题是:在理想的计划蓝图目标的强制和约束下,“法治建设”的过程及其后果会不会背离这个有关人的自主性与自治权的基本前提?而与我并不共享同一个基本假设下立论前提的人可能会问:我们该制订怎样的法治蓝图计划与目标?我们怎样实现这个计划与目标?
  比较不同的提问方式及其思路是很有意思的,它很大程度上反映了不同立论之间的逻辑前提。如果将反“本质论”与反“工具论”的思路在逻辑上贯彻到底,根本就不承认有中国法治建设与目标这回事,而只是认为,法治本身就不应该是一种扩张型、积极的建设工具,而不过是在遵循有关人的自主性、自治权的基本假设前提下消极保有人的自主性、自治权的生活形态,这是我有关法治的第二个论点。这种思路与观点,实在太平淡、太平庸,没有奋发有为的那种冲天气概,缺乏吸引力,尤其碰到急迫的现实问题时,会遭到冷落或唾弃,我在下文就说明这一点。
  我之所以在本文一开头就声称我在前文中反“法治工具论”并不成功,是因为我已经意识到我批驳“工具论”如果只是在知识层面、形式层面展开,而一旦遇到法律本身包含的功能价值,只停留在这个层面上就会显得软弱无力、依据不足,面临着逻辑上自我消解的困境。中国语境下的“法治本质论”、“法治工具论”显然有更大的经济、政治、历史和社会背景,这与中国近代史、现代史的展开,富国强兵的现代化诉求相关。[22]  在现代化的目标意识及赶超战略主导下,法律、法治建设服务于更大、更重要的经济发展与建设的目标战略似乎是自然而然的事情,我有必要、有可能、有办法说服这种“工具论”不必需、不正当?


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