在我看来,“法治工具论”的危险之处在于:无论法律是领袖意志的工具,还是国家统治的工具,还是正义事业的工具,还是社会最大福利、最大幸福目标的工具……,法律一旦沦为外在意志的工具与奴仆,为积极(扩张)性的目标而行事,不论它们是高贵的、正义的、符合大多数人利益的目标,还是卑鄙的、邪恶的、为少数人利益着想的目标,或者是平平庸庸、稀里糊涂、反复无常的目标;占优势地位的外在意志,不管是多数人的意志,还是少数人的意志,甚至是个人的意志,若在法律上忽略与之对应的处在劣势位置的少数人的、或多数人的、或个人意志以外的所有其他意志,[18] 就可能以合法外衣伤害到人的自主权、剥离人的自主性。这种状况只不过为“丛林规则”披上法律的文明外衣而已,这不免带来法律上“窃钩者诛,窃国者为诸侯”的矛盾逻辑。
有人可能不以为然,说你批驳的“法治工具论”与我主张的“法治工具论”的牌子、型号不一样,我所说的“法治工具论”是把法律工具看作中性、中立的东西,它本身无所谓好与坏,好与坏在于用它的人,因此,你不应该在法律领域去反它,而应在道德伦理领域、政治领域或其他领域。再说,你说“法律为积极性的目标行事”,有没有预设前提之嫌?这种貌似有理的意见值得一驳。声称法律工具是中性、中立的,的确很能打动人心,但实际上,“法治工具论”的问题最大毛病还不在法律工具本身是否中性、中立,而在于:从“工具”的角度看待法律,实际已经设定了法律的依附性质,已经认可了法律处于外在意志的仆从的卑微位置上。[19] 这种情形在逻辑上可能令法律在外在意志的驱从下自己取消自己的存在,[20] 即,“法治工具论”本身包含了法律覆灭的逻辑因子。若在存在性方面都尚存疑问,声称其中性、中立,有何意义?再则,何谓“中性”、“中立”?确定“中性”、“中立”的通行标准是什么?这本身也是争论纷纭的问题。倘若作为工具的法律规则是“中性”、“中立”的,那么“丛林社会”中反映强者的暴力意志的“丛林规则”也应是“中性”、“中立”的,这实际上区分不了、说明不了任何问题。至于我有没有给“法治工具论”预设一个“法律为积极性的目标行事”的前提的问题,我相信“法治工具论”者是明白作为工具的法律是身不由己的,的确,“法治工具论”并不必然带有“法律为积极性的目标行事”的预设,但是倘若作为工具的法律缺乏积极使用者眼中有用的价值,这个工具就是可取可予的,没有什么独立存在的必要了。
“法治工具论”眼中的法治本身不是一个独立的价值观念,没有独立存在的必然理由,这种貌似实用主义的观点,有时与法律实证主义结合在一起,让人们看不清它在中国法治问题情境下可能带来的危害。[21] 诚然,法律是为我们而存在,而不是我们为法律而存在,法律所提供的确实是功能(用)性的,是围绕我们生活的内容和目标的。
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