四、抵押合同未经登记的效力及处理
法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记但暂时还没有造成债权人损失的，债权人诉至法院要求实现抵押权时，如何认定该抵押合同的效力？以前对此种情况的处理相当一部分是认定抵押合同由于未办理抵押登记而无效，债权人承担一部分责任，抵押人承担一部分责任。笔者认为这种处理结果是值得商榷的，法律规定登记生效的抵押合同经当事人合意后，仅是合同的成立，合同要生效还需经法定部门登记，也就是说这类合同在成立和生效之间有一定的时间差，在没有办理有关登记手续之前，该合同还未生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第
九条规定：“依照
合同法第四十四第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…。”债权人依据未生效的合同直接向法院主张实现合同利益即抵押权，显然是不能获得支持的，应依法驳回债权人的该项诉讼请求。
应该说明的是债权人以未生效的合同主张权利而被驳回，但这并不表示法院此项判决就免除了抵押人的责任，一旦生效的条件成就，债权人仍可基于事后生效的合同重新诉请要求抵押人履行抵押责任，并不发生一事不再理的问题，因为原来起诉是基于未生效的合同，重新起诉是基于已生效的合同。有人会说抵押人已拒绝办理抵押登记手续，如何还能使合同的生效条件成就。笔者认为债权人可采用下面办法解决：法律规定登记生效的抵押合同经当事人合意而成立，在成立后办理登记手续前即生效前，根据诚实信用原则，合同当事人双方就产生了一种理论上称之为“协力”的义务，也就是说，一旦双方意思表示一致，双方就应当共同努力去办理有关手续，以促使合同生效，并继而履行合同以达到合同的目的。这种“协力”的义务对双方都有约束力，也是双方必须履行的。抵押人若拒绝“协力”或怠于“协力”至使合同不生效，如果已产生了
担保法解释第
52条第2款所规定的损失要件，债权人可以直接根据该条款要求抵押人承担赔偿责任。若损失没发生，则债权人可向法院起诉要求抵押人履行“协力”的义务，法院经审查，若认为抵押合同内容违法或违背当事人真实意思表示，则就可直接认定该抵押合同无效，产生无效合同的法律后果。若认为抵押人确负有“协力”义务的， 应判决其必须“协力”办理有关登记手续。抵押人如果仍不依照法院生效的的判决履行“协力”义务，协助债权人办理有关手续的，债权人可向法院申请强制执行。必要时法院可向登记部门发出协助执行通知书，在抵押人不到场的情况下强制办理有关的登记手续，以促成抵押合同生效。当然债权人为防止在进行“协力”的诉讼中，抵押人转移、变卖、或将该抵押物重新抵押并登记。债权人可以在起诉时向法院申请保全措施，冻结对该财产办理有关的产权过户、变更或抵押的手续。
