上述三方面的反驳说明,法官独立是当下之中国必须直面的一个问题,司法权的有效运作,要求法官既免受外来压力,也超脱于法院内部统治,没有法官真正的独立地位,所谓司法独立将毫无所指。法院的独立性,只有在为每个法官的高效工作提供保障和服务的功能上才有意义,“……法官独立这一基本事实是法官角色中的一个重要问题,法官的核心工作是一种个人的工作,即法官以个人的最大努力来决定案件,法院内部的机制必须促进而不是抑制这种个人作用……法院应该是一个由众多的独唱者组成的合唱团……”62而法官之所以必须独立,是因为它受制于权力行使的方式,受制于司法权本身被动内敛的弱质性,并且承载了诸多的宪政结构功能。
法律适用和法律发展对法官独立的要求是根本性的。“司法的任务是通过其判决确定是非曲直,判决为一种‘认识’,不容许在是非真假上用命令插手干预。‘学术自由’被用于实际的法律科学时,即成为‘法官的独立性’。因此法院没有义务,甚至没有资格去服从行政机关及其首脑即政府的指示;即使上级法院也不可向他们就法律作出一定解释……”63因此,我们期待看到的是这样一副法官形象:他们受到过良好的法律教育和职业训练,并在生活中养成了恪守职业道德的习惯;他们自信、有力、并受到了国家制度的良好武装;他们在整个法院系统的支持协助下依照法律运用智慧进行独立的判断;在国家权力层面,他们每个人都是司法权的化身,对其他权力主体的行为进行判断,并直接面对来自其他权力的指责和挑战。
四、错案追究的背后
一个制度的产生,必然是对社会现实及其历史传统的双重回应,必然是各种力量分化组合各种利益冲突斗争的结果。因此错案追究制在当代中国的产生和法官独立作为一种状态的难产,都一定有其深刻的制度表象之后的原因。
当代中国人的一举一动都必须面对几千年的文化传统,任何与历史的所谓“决裂”都不过是逼迫某些流在血液里的东西改头换面获得重生。我们对错案追究制的考查就多多少少从中找到了其与封建中央集权体制中之御使制的亲缘关系。某种思路始终留在我们的大脑里,并基于认同而产生了强大的“场”的感应力,被岁月逐渐固化为思维定势,构成了我们祖祖辈辈分享的生存经验。在对一种制度的价值合理性与实践可能性进行判断评估时,必须给予这种经验以足够的重视,否则将导致一种隔膜的无效的解读。64
如果说新文化运动使我们的社会实现了同封建传统某种程度上的“决裂”,那么近代以来的中国政治制度史也足以使我们找到现行司法制度的某些根源,并再次告诫我们天下没有无本之木,面对“新”问题,我们不仅仅要知道现在发生了什么,而且必须追问过去遗留了什么。对中华民国政府统治时期司法独立问题的研究,使我们发现了不同时期所面临问题的惊人相似性。《中华民国临时约法》以孙中山权能分治、五权分立、权力制衡理论为指导,确立了以现代宪政体制统治中国的雏形,但其总体上的司法独立程度又相当有限,地方审判中行政长官长期兼理司法,“行政权的牵制、军事和政党的直接干预、财力人力的不足以及高级官员法律意识的淡薄都从不同侧面制约了司法独立的真正实现。”65当然,法治是一种对社会秩序有极高要求并进而强化这种秩序的社会治理模式,民国时期长时间的社会战乱状态使法官独立并不具有现实意义并抽空了它的实践可能性。但1952年应该是一个大乱甫定并使法律秩序因而可能的时代,起码国家政权的统一成为一个在相当长的时间内可以预见的事实,在这一年发生的一场司法改革也说明国家开始了整顿政治结构从而创建社会秩序的努力。发表于1952年8月17日《人民日报》的一篇题名为《必须彻底改革司法工作》的社论,明确阐明这次司法改革的“……目的就是要‘在全国范围内’,‘从政治上、组织上、思想作风上纯洁’‘各级司法机关’,‘有系统地正确地逐步建立和健全’‘司法制度’。”66从此次改革的实践效果看,许多专业司法人员因为曾经供职于旧政府,被当作“旧法人员”调离司法岗位,政治标准被视为“纯洁”的唯一尺度,出现了严重的轻视知识分子倾向。所谓法律职业化和法官专业素质问题并未进入主权者关心的视野,对新生政权的忠诚被视为第一位的人事标准。1954年
宪法虽然将司法独立原则载入条文,但在接受了《中华民国临时约法》中的大部分宪政原则之余,将其中的“法官独立审判”改为“法院独立审判”,从而为解释立法者的意图提供了某种耐人寻味的资料。即便如此,司法独立原则也很难说因为
宪法的规定而在社会中得到了确立。在为配合这场司法改革运动而发表于《人民日报》的一篇题名为《肃清反人民的旧法观点》的文章中,坚持“法律面前人人平等”、“既往不咎”;强调司法独立,反对县、市长兼任法院院长;所谓旧的机械秩序、手续繁琐、单纯坐堂问案;认为“搞运动不是法院的事”,以司法路线对抗群众路线等等都作为所谓的旧法观点而遭到了批判。67《人民日报》作为中国共产党的机关报,其上发表的言论自然具有高度的政治导向性,而这种与
宪法规定形成鲜明对比的对待司法的态度,恰恰表明所谓司法独立原则在当时并未获得主流政治力量的认同。同时,政治实践与
宪法规定的严重错位也大大削弱了
宪法的权威性,使其沦为一种“用时捡起来,不用撂一边”的政治摆设,进而使司法独立在一种法律丧失尊严的整体舆论环境中更加没有可能。
改革开放国策的提出很大程度上开启了一种全新历史传统的创建过程,但在对待司法的态度上却一直保持了与过去做法的紧密联系,从而使我们很容易从现实中看到上述历史的影子。历史的惯性往往最难克服,它使我们所面临的一切都显得不似我们面对理论发问时那般不可理喻,这一点构成了法官独立的最大困难。在这个意义上,错案追究何以产生的发问是不恰当的,因为它本来就在那儿。
然而正是传统的艰难转型使法官独立构成一个“问题”——如果现在的社会舆论仍然认为它是理所当然无懈可击的,就根本不可能有本文的产生——而这一点就足以形成解决问题的契机。所谓新传统是在各种新生力量和利益的互动、争夺与合作中不断生成的,价值与利益的多元化使社会从总体上呈现出一种竞争性风貌,原来被利益一致掩盖的利益差异日渐显现,所有利益主体都在这种被逐渐正当化了的差异的驱策下争取更有利的地位,索取尽量多的资源,而依靠对其他主体的攻击获得社会对自身合法性的认同是一种基本的生存策略,对弱势权力而言情况尤其如此。在这种视角下,人大与传媒都属于这样具有生长潜力的传统弱势权力,面对党权、军权与行政权,它们因为占有资源的相对贫乏而实际上无法与之抗衡。而相对于司法而言,人大具有
宪法赋予的天然合法性,传媒则具有公众代言人的自我形象设计(在对媒体权力缺乏反思的气氛中,这种定位无疑在相当广泛的程度上获得了认同)。因此,依托强势权力攻击弱势权力几乎成为它们谋求权力扩张的必然选择。司法权本身固有的被动性使它几乎没有主动攻击他人的能力,而就历史传统而言,又似乎根本找不到可资利用的有效资源。这种权力竞争关系中的不利地位一方面强化了它对行政性权力的依附,另一方面又使它必须尽快对其他权力的攻击作出回应,起码尽量减少攻击可能的着力点,并利用这种回应重塑自己的形象。68错案追究很大程度上构成了它的表现形式之一。上述分析也许会因为过于“冰冷”而令人难以接受,所以笔者必须强调这仅仅是一种视角,它与其他温情脉脉的描述并不矛盾,而很有可能是在同时撩开真理面纱的不同侧面。这种竞争性社会格局本身很可能是健康而富于活力的,只不过基于巨大外在压力的改革既可能促进问题的解决,也可能使改革方案过于功利而充满了“做秀”的意味。同时,争取自身合法地位的迫切性可能使本应被动行使的司法权不得不对各种基于个别利益的“公众需求”作出简单的正面回应,从而主动做了许多职责之外的事情,并使法官司法权的行使丧失了内在标准。市场是个好东西,但并不包治百病,市场原则在政治领域中的运用有其固有的局限性,对需要经常充当社会大多数之反对派角色的法官而言,情况就更是如此。