错案追究要求监察机构从上诉和再审中寻找线索，并将上诉和再审的结论作为是否构成错案的依据，某个案件被上级发回重审，这在目前许多法院都被视为办了错案。37依据这种程序认定的错案不可避免的导致下级法院对上级法院的盲目依从，趋利避害的人性使法官必须放弃自己的独立判断而不得不沦为上级法院的附庸。结合现行的司法解释体制，这一问题的弊病就看得更为清晰。“在中国，法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离，它被单列为一种权力，在审判领域，只有最高法院拥有法律解释权。”38这种体制使最高法院必然产生有效维护其司法解释权威性的需求，尽管相对于目前中国国情具有维护法制统一的合理性，但因为这种本质上是立法式的抽象解释继承了成文法的所有局限，对它的强制推行既不合理也不可行。必须清醒的认识到：“法律解释是法律适用的一个基本前提，在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要，因此，最高法院的审判解释权垄断，不可能也不应该是下面这种意义上的垄断，即：把所有的法律解释需要都从法律适用的过程中剥离出来，并由最高法院统一行使。”39而我们目前的错案追究制，恰恰是以这种意义上的垄断为指导原则的。从更深的层次来看，通过威权压服而产生的法律认识的统一将使法律成为铁板一块死水一潭从而使法律的发展受到窒息。“真理的出现是无尽期的不受限制的探讨的结果……”，40保守的法律必须对发展的社会有所回应，而被垄断的自上而下强制推行的法律观势必摧毁真理诞生的土壤。更为荒谬的是，在目前我国二审终审的审级制度下，仅仅是上一级法院就可以构成判断对错的最终权威。41错案追究制强化了上诉法院的判决威力，使其不仅构成对案件当事人的影响，而且决定了一审法官的命运。在这种情况下，法院之间的请示汇报之风盛行，实际上剥夺了当事人的上诉权，加剧了审判分离的痼疾，法官的裁判权自此实现了在整个法院系统内部的分散化，“领导”而非“指导”的工作方式在法院系统中纵向蔓延。
从错案追究的组织程序上看，仅仅依靠各级法院内部的监察机构，实际上就可以完成上级法院对下级法院的有效控制。《追究办法》第三十一条规定：“上级人民法院监察部门认为下级人民法院应当追究有关审判人员责任而没有追究的，报告院长决定，责令下级人民法院追究责任，必要时可以直接调查处理。”42可以想见，这种设计的初衷在于防止同一法院内部的官官相互，但以上级法院监察部门直接介入对下级法院法官的调查，势必构成和强化上下级法院之间的控制关系。
然而这种控制模式在实践中也并非真正运作良好而促成了法制统一，司法权内部的中央控制仍然无法抵御司法权地方化的趋势而使最高法院实际上已沦为“司法政策法院”。43在上级法院对下级法院的监督中，同样因为中国诸多特有的制度环境而使错案追究的实效充满了变数。例如，中级法院与高级法院在司法系统中都属于同时拥有初审及上诉审管辖权的法院，面对不同的案件，他们经常需要经历监督者与被监督者的角色互换，并因而导致经常性的角色错位。这种错位使他们在对下级法院的监督中或存恻隐之心，或生报复之念，而其中的任何一种前见都会影响责任认定的准确和公正。44向上级法院请示汇报的做法也不能保证一审法官完全规避风险，“……除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见得一致。”45遇到被请示者与上诉主审者不同的情况，还是可能被改判。
由是观之，即使着眼于整个法院系统，错案追究的推行也经常使法官面临责任任意与责任缺位的两难，并因而导致了法官行为的无法预期和道德失范。
第五，目前存在的一些其他问题也使错案追究在实践中困难重重。其中之一是我国的立法现状。下面出自现任法官之口的一段评论，堪称这一问题的生动概括：
“其实错案问题相当复杂，不光是办案人员这边的原因；法官个人即使再廉洁，再努力，错案也还是难免。为什么呢？咱们这个法律，不象人家西方，法律就是法律，司法就是司法。咱们这儿，政策一变，法律就得跟着变。有时候，一审判了，到了二审那儿，法律变了，给你改判，这就是一件错案。这种情况，你追究谁去？……”46
在法律的不稳定因素之外，还有法的可诉性缺陷。我国法律的口号化、宣言化是有目共睹的，许多规范文本中法律用语的模糊、法律要素的含混、权利义务的不明确、救济机制的缺乏，都给依据法律的判断制造了无穷的麻烦。法官对法律的认识活动很大程度上是在一种盲目状态下进行的，要追究他们认识错误的责任必须首先使确定的认识成为可能，“使司法人员有充分的制度依据而不是根据自己的主观好恶进行取舍。”47这种法律可诉性缺陷从本质上说是与司法活动相矛盾的，是同依靠司法救济权利的理念背道而驰的，它“所影响的并不是法律固有的判断性，而是法律借助司法的判断性”,48从而使判断权明显的向行政性权力倾斜，造成了权力资源在不同的组织结构之间重新分配，并压迫司法机关必须以行政化的运作模式回应这种分配。这或许是司法权运行现状在立法层面上的深层次原因。
还有一个难题就是“谁来监督监督者”的老问题，这是单向度的监督论在逻辑上永远无法自圆其说，在实践中也永远无获得法解决的一个问题。我们一贯的“御史式”思路当然也无从免俗，《
人民法院监察工作暂行规定》第
三条规定了对法院监察机构的双重领导，第
十五条各项则规定了监察人员禁止从事否则将引致行政处分的一些行为。但对于如何使这些规定得到落实，该“规定”却无力拿出任何具体方案，因为立法者深知，再行设置管理者的努力只能导致监察者的无限增加和监督行为的无限循环。
对错案追究制弊端的列举至此将告一段落，经过上面的诸多铺垫，相信我们已经可以顺理成章的引出关于“法官独立”的话题。
三、法官独立：理想与现实的两难
尽管有充分的论证，上述批评仍然不免面对来自实践合理性的责难：既然错案追究制弊病如此之多，为什么它还会在我国遍地开花，被各地法院甚至人大普遍采用，并被一再要求务必落实呢？这种责难的力度就在于：它将错案追究制的反对者置于挑战公共智慧的难堪地位，力图用存在的合理性说话。笔者并不想以“众人皆醉我独醒”的姿态发言，在本节中，我将着力陈述造成这种现状的一些理念误区，并为“法官独立”鼓与呼。在文章的下一部分再试着揭示它不由人意的一些社会成因。
法院独立问题很早就被提了出来，许多学者的著作中提到，
宪法规定审判权由人民法院独立行使，使法院独立问题首先获得了权威法律依据。而且现实中对法院独立地位问题的解决确实已到了刻不容缓的境地，对此已经基本上达成共识。但法官独立在当下的舆论环境中则显得有些难以理解，法官素质如此之低，法律适用如此专断恣意，法院系统作为一个权力整体尚不足以同其他强势权力抗衡，侈谈法官独立似乎相当不合时宜。而错案追究就是在这种氛围中产生的，在上述逻辑的支配下，对法院独立的悉心追求某种程度上构成了法官独立的对立面。
