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如果对上述论证建立了基本的理论共识，那么反观最高法院的两个“办法”，就不难发现其中的可受指摘之处。
《处分办法》和《追究办法》在内容上有颇多重合之处，分别在第四章“纪律处分的适用”和第二章“追究范围”对应予惩处的情况做了规定。从整个风格看，这两个司法文件具有我国一般立法所常有的粗糙含混难以适用的通病，最大限度的缩小了法官的自由裁量权。
首先，归责方式引入了主观要件，以故意过失作为法官归责的前提，使对法官责任的确定丧失了可以有效运用的标准。如《处分办法》第四十条规定：“故意违背事实和法律作出错误裁判的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。因过失导致裁判错误，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。”从严格的责任法定角度来说，故意与过失的差别将可能导致烈度完全不同的惩罚，而法官所做的裁判和决定是一种非常个人化的心理活动，除了翻阅卷宗、凝眉思考和坐堂问案，他们几乎可以没有任何外在的表现和行动用以支持对这种主观状态所做的判断。审判组织中的讨论争辩也许是唯一的线索，但后文即将提到的他们在责任上的连带性使互证其罪实际上没有可能。即使可能，对这类证据的采用必定使审判组织内部成员在苛刻的责任追究制下三缄其口，其恶劣影响是必须加以考虑的。
其次，对法官责任的规定采用结果主义与行为主义相混合的模式，但是以结果主义模式为主，使一些较为合理的规定淹没在大量陈词滥调之中，减损了两个“办法”的整体质量和可操作性。所谓“结果主义”在这里必须作出限定，这种对责任的规定以存在唯一正确的审判结论为前提，以法官对这种唯一正确结论的违反为结果，即与正确结论不一致就是错案，就要承担责任。22典型的行文是：“明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的……”（《追究办法》第六条）。即使按最简单的三段论来套用，也必须以一定的事实情况为小前提，而事实到底是什么样的、能否纳入大前提的规范对象则属于法官自由裁量的范围。这种判断并非不能更改，但绝对不能因为这种判断而使法官受到威胁，这是其行使权力的基本前提。他们手中必须掌握“被规定的”对真理的宣示权，因为除此以外他们一无所有。而行为主义的归责模式则是笔者支持的，法官的行为才是必须受到约束的对象，而且基于前述道德典范的定位，对他们还应该有超出常人的行为标准要求。与其费力的对每个法官的每个判断作出正确与否的结论，还不如多花些心思研究法官不宜从事哪些行为，严肃现有程序法的执行，23增大枉法裁判的成本，减少失当判决出现的机率。而且对每个法官而言，对可能的错误尽量事前预防而非事后追究才是真正负责的态度。
第三，错案追究缺乏可以操作的责任认定程序和审判组织基础。24法官是为实现社会正义而工作的，所以他自己必须首先受到公正的对待，否则偏见和屈辱将成为他认识世界的最生动教材。而司法独立具有“使司法机关作出公正判决与使政治机关得到制约”的双重目标，25因此，多数国家是将法院内部的纪律约束与法官的弹劾程序严格区分的。26而在我国这一区分则完全不存在，法官弹劾程序的实质部分被纳入法院内部的纪律约束之中，使对法官的处罚在规范层面上呈现随意化状态。27一点简单的规范分析就可以发现，我国对法官的责任认定是通过各级法院内部的监察部门来完成的，他们通过自己的一般检察和检举人的检举控告获得线索，以通过上诉和再审由审判组织认定错案的结论作为权威判断依据，经过主动的调查后向由监察机构内部人员组成的案件审理小组或审理委员会出具调查报告，由这个审理小组或委员会进行书面的秘密的审理，按照少数服从多数的原则作出决定，并依据所受处罚的轻重履行相应的手续而后依决定执行。如果法官提出申诉，则仍由该监察机构另行组成调查组进行复查，其间不停止原处分决定的执行。28由此可知，负责对法官错案责任进行追究的法院监察机构是一个集侦查、控告、审理、复查、执行诸项权力于一身的“超级法官”，这种运作过程很难说已经形成了三方诉讼构造从而使其基本上沦为一种纯粹的行政治罪活动。如果说当代中国的各项诉讼法典还存在颇多弊端而对人权保障乏力的话，那么这种以法官为追究对象的错案追究制就是中世纪纠问式诉讼赤裸裸的回归，当事人在审判过程中几乎被完全剥夺了权利，仅空泛的规定“调查时应询问被监察人，听取其对错误情节的陈述或者无错的辩解”、“ 处分决定应和受处分人见面，受处分人应在处分决定上签字，受处分人是否同意处分决定，不影响处分决定的执行。”29而就是这样的制度，构成了我们法官弹劾程序中的主体，如果它能够在中国有效运行，我们将凭借什么从法官那里求得正义和公平呢？
然而我们并没有看到严刑峻法之下的太平盛世，非正义的制度往往与恣意的权力并行不悖。“取法其上，得乎其中”的指导原则并没有收束某些法官的任性，矫枉过正的结果却极有可能使合理的制约同时失效。由于法院中广泛存在约定俗成的汇报审批制和审判委员会拥有大量重大案件的最终决定权，各个机构组织和个人都成为判决制作的实际参与者，决策权的分散化必然导致责任承担的分散化，所谓“法不责众”的古训便有了用武之地。“这种决策分散化，在一定意义上是一个民主的集体化的决策过程。而这种审判民主化的方式带来的后果常常是没有哪一个人对案件结果负最终的责任，而且也难以要求个人负责。”30这一点构成了审委会制度久受诟病的一个重要原因，而错案追究制使法官出于对风险的规避更加主动的上缴权力、分散责任，恰恰加剧了这种权力分散化的趋势，31无形中产生了一种恶性循环。但是在这种责任虚置的状态下，仍然有许多路径和策略可供选择（许多资源和条件可供利用）用以构成对案件结果的实质性影响，32因此使某些法官的寻租成本变得极为低廉。这种低廉的成本反过来增强了寻租的动力，使他们失去了推托亲情抵御压力的自利正当性，33抵消了审委会对洁身自好者的保护功能，反而令一部分（却是最有可能的）徇私枉法者可以从容的逍遥法外，甚至以“事情难办”为由抬高租价，使实际上的资源占有者（策略运用能力也是一种资源）拥有了腐败的特权。另一方面，两个“办法”中的规定创造了一种似是而非的连带责任模式，使对错案责任的追究有泛化趋势。如《追究办法》第二十六条规定：“院长、庭长故意违反法律规定或者严重不负责任，对独任审判员或者合议庭的错误不按照法定程序纠正，导致违法裁判的，院长、庭长、独任审判员或者合议庭有关人员均应当承担相应责任。”34其中的“法定程序”所指为何？是再审制还是院、庭长审批制？既然所有的“错案”都应该已被纠正，那么一旦有“错案”出现是不是一定有院、庭长“未按法定程序纠正”的责任？由此可见，在这种模糊不清的法条用语下，纠正错案很有可能惹火烧身。参考前述错案追究的程序和组织——审判委员会有错案的判断权，而他很有可能就是作出错案的裁判者——在同一法院之内追究错案简直无异于自证其罪，实际上是很难实行的。
对上述问题，最高法院并非毫无体察。因而在同一法院自己追究自己之外，还设置了许多上级法院对下级法院的纠察机制，从而，第四，无形中塑造和强化了法院整体的行政化趋势。
最高法院从来就有管束下级法院的传统和职责，尽管各级法院之间彼此独立是法治国的基本理念，但任何构成组织的人的集合都会产生“管理”的需求，而上下级之间天然的位阶性使“控制”只能被约束而无法被取消。35但法院之间的关系基于其权力的性质必须被小心处理，否则就可能危及其基本的社会功能。“……社会分工并不只是把人们分类划群，派作不同的活计；更高层次的社会分工在分别职业的同时也分别职业意识和行为准则，分别行为方式。”36正是这种职业特性构成了下述现象可受指责的理由。
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