上面的议论按照一种粗疏的区分对法官生活的场域进行了概要的描述，结合现实，基本印象似乎是：无论有什么样的差别，法官都生活在被监视和不被信赖但却可以轻而易举为所欲为的环境中。这种悖论的成因已经不止一次的被追问，下面是我的也许并不新鲜的回答。
二、规范分析：“错案追究”到底错在何处？
错案追究的法源何在？实践中并没有中央立法层面上统一的权威文本依据，一般而言是由地方人大制定相关的规范性法律文件，统一规范本行政辖区的司法行为。16中央机关法律文件的出台相对滞后，就法院系统而言，主要以下述两个文件为依据：《
人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（1998年8月26日）和《最高人民法院关于印发＜
人民法院审判纪律处分办法（试行）＞的通知》（1998年9月7日）。在进入对具体条文的解读之前，起码可以在法律渊源层面上发现以下问题：
我国法官法第八条第（三）项规定：法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。”就世界各国通例而言，因为法官任免涉及国家权力运作的宪政框架，对这一问题的规定权都要求限制在权威性较高的高位阶法律文件之中。而对法官的惩戒事由仅在
法官法第十一章有所规定，除此以外，未有其他法律文件对法官处分权限作出解释。17立法权是一种设定规则的绝对自由裁量权，部门法意义上的
宪法必须严格限定到底哪些机构可以拥有立法性权力，为法官立法、决定依据什么样的事由可以对法官施以惩罚就更需要慎重。但“错案追究”自诞生起就具有严重的立法权下移的特点，如果说海南省的“错案责任追究条例”还具有地方法规的合法性外衣，那么不具地方立法权的淮南市人大的“暂行规定”就无法解释属于什么性质，其制定者期望这一规定在实践中具有什么样的效力呢？
最高法院对错案追究制的总结和引入使这一制度产生了审判权自律的意味，从对各级法院的影响力和权威性而言，上述两个最高法院文件显然较之各种地方立法（或准地方立法）更具约束力。但因为其惩戒管理涉及到法官撤职与开除的问题，这种法院自己一厢情愿的单方面规定不仅实际上窃取了属于最高立法机关的
宪法性权力，而且使其中的许多内容无法依靠法院自己的能力得到执行。18对法官的行政管理和纪律约束是必需的，而且也只能由法院本身来实行，这是不言自明的道理。但法院本身并不是为法官设定行为底线的合适人选，更不是判定一个法官最终命运的合适机构。法官不仅作为法院中的纪律约束对象而存在，他们更是国家权力制衡机制的承载者和运作者，因此，在纪律约束机制与任命弹劾机制（这是权力制衡的外在表现）之间应该有一个相对明确的界限。纪律约束只能针对较为轻微细小的行为以对法官利益的轻微损害作为惩罚，它涉及对法官行为的一些较高要求。一旦法官的行为超出了必要限度，法院就必须让出(本不属于)它的管辖权，让法官免于遭受他同事们的审判。
以上是较为宏观的视角，下面着眼于对具体条文的分析。
多数地方法规的“错案追究”用以规范“大司法行为”，使这种制度设计首先丧失了合理性前提。同样的规则必须适用于同样或相近的对象，而被涵纳于司法名下的所谓“公检法”三机关却并不具有基本的同质性。这种制约机制是否适用于检警机关笔者未作深入研究，但其不适用于法院的种种理由却绝对无法照搬到对检警机关是否适用的论证中去。这种适用对象的选择本身就已经说明了主权者对司法权的定位——尽管这种定位既可能是悉心选择的结果，也可能是历史惯性的产物。近来逐渐兴起的对司法权性质的探讨和对“检警一体化”可能性的研究，有可能使被强行糅合的异质权力各得其所各复原位。
以最高法院两个司法文件（简称《追究办法》和《处分办法》）作为分析对象，其中最主要的弊病即与上述对司法权的认识相关。
什么是司法权，这是一个会对实践产生重大影响但在中国一直没有被回答清楚或不想被回答清楚的问题。居中的裁判在东西方都始终存在，笔者坚持“地方性知识”并不能掩盖人性中一些基本的与生俱来的正义观念。但中国的政治传统倾向于将这种裁判活动纳入国家解决社会纠纷以“定国安邦”的行政机制，而这种机制又会反过来影响司法权的细部运作形态。西方司法权相对于我们所体现出来的种种不同特征正是在这种背景下产生和实现的，不得不承认，从单纯智识层面而言，西方的世界观似乎体现了更多的智慧因而更具吸引力（尽管未必是适于我们生存的智慧）。下面的论述很大程度上是基于这种西方智慧的言说，“价值无涉”并不是笔者的追求。
司法权本质上是一种判断权和选择权，它以种种成文的或不成文的但被社会接受为法律的规范作为资料，由法官凭借自己的法律训练和生活经验在纷争的利益和矛盾的价值中作出判断进行筛选。利益和价值是没有对错之分的，它们依托于所由产生的社会，只有“合适与否”是可以考查的。通过这种判断和选择，法官帮助建立和维持社会的秩序，这就要求对“法是什么”和“怎样运用法”的回答在时间和空间上都保持相对的稳定。依靠强制统一所有法官的行为的确是一种较为简便的方法（遵循前例很大程度上就是一种强制），但这种强制会同时产生其他不可欲的副产品，即包含诸多负的外部性，甚至对司法权的基本功能构成损害。因此，这种稳定更多的依靠法官职业化造就法律共识而实现（遵循先例虽然强制，却往往是强制的内化），尽管花费更多，但会在其他地方获得弥补从而在整体上更有效率。观念的竞争在这里是允许的，因此为公共选择提供了更多的参照系，使法律在基本的保守姿态下不至于跟不上社会和时代的步伐。
司法权是一种国家权力，负载着实现社会正义的使命，但它本身并不因其目标而变的更为高尚。所有权力无一例外的被推定为具有腐败趋势（而所谓权力腐败实则就是权力的扩张和不受限制），因此必须受到监督和制约，这一点似乎与我们惯常的认识并无不同之处。在我们的体制中，能够看到的是一种线性模式，监督与被监督被理解为一种上下级之间的关系，对付一种权力的腐败总以创设更高权力的方式来进行。这种模式的特点在于，权力关系中各方的角色地位是固定不变的，被监督者一般只有招架之功，没有还手之力。而资源的有限不允许这种权力之线永远延伸，最终总有一个绝对权威和道德智识上的优位者，不可避免的被加冕为终极真理的化身。但在分权制衡机制下就完全是另外一幅图景，没有一种权力被认为是绝对正确的，权力既互相分立又咬合渗透，人类不断扩张自己权力的本性导致权力之间互相攻击，因其实力相当反而在一种动态格局中获得大致的均衡——谁都不能自行其是，谁都不允许别人自行其是。19由此可见，这种权力制衡格局是循环交互式的，任何监督都不是单向度的，监督者同时也是被监督者。
法院的最终判断权还来源于一种与我们不太相同的民主观。美国联邦法院系统非经民选的法官之所以可以审查民选议会通过的法律并宣布其违宪，就在于他们认为民主的含义并非等同于多数人的统治。人权是所有人的人权，多数人的声音在议会和行政首脑的选举中已经得到充分的体现，必须提供某种机制使少数人的利益得到保护和均衡，否则就会产生“多数人的暴政”，这是民主的题中应有之意。因此，法官的统治很大程度上是一种“人治”，20司法的功能要求他们具有高超的智慧和对社会需求的敏锐洞察力，判断权对中立性的要求又为他们设定了超出常人的义务从而“迫使”他们必须更加道德，他们在一种被规定的权威下行使裁量权，21对于自己的判断，除了法律他们几乎不用向任何人负责，因为他们就是为了满足人类对权威的需要而产生的。这是一种呼唤“哲学王”的职业，司法中许多问题的发生和解决最终都会归结到作为法官的“人”，对法官最好的约束也许就是培养他们自律的本能。
