现有的反垄断法规散见于各《条例》、《通知》、《暂行规定》以及《
反不正当竞争法》,行政法规占大多数,最严重的缺陷在于可操作性差。如《
关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》,这一类通知往往没有具体的关于法律责任的条款,一项没有法律上不利后果制约的“义务”是没有法律约束力可言的。又如《
关于组建和发展企业集团的几点意见》中指出“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”,那么在什么“特殊”情况下允许独家垄断?是否允许两三家垄断企业分割市场?不搞全国性的搞地区性的可以吗?这样的规定在操作中显得苍白无力。因此,制定《反垄断法》时有必要借鉴其他国家如德、美等国的反垄断法细致入微的立法技术,坚持“宜细不宜粗”的指导思想,对诸如相关市场的确认、市场份额的计算、适用法律的例外这些问题都要尽可能细化明确,并制定有力的制裁措施。
二、以“有效竞争”为立法目标模式
经济学界对有效竞争的市场模式已有许多论述,(3)法学界也开始注重这方面的研究。(4)在有效竞争的市场模式下,竞争是一种长期的激励机制,一方面市场上必须存在一些在技术创新方面处于领先地位的开拓性企业,以其显著的经济效益刺激其它企业迎头赶上;另一方面市场上必须有淘汰弱者的压力,使后进企业为了生存不得不开展创新活动。在这种市场结构中,竞争者的数量不能太多或太少,既要让企业受到足够的市场压力,又要具有一定的规模,才有能力开发新技术新产品。
评价市场竞争的有效性,还应考虑市场和企业的具体条件,如进入市场的障碍、产品的同质程度、市场的成熟阶段等。不同商品市场结构应根据其特性来决定,如汽车行业等制造业对规模经济的要求较高,而服装行业等加工业则需要许许多多的竞争者。
以有效竞争为目标模式的反垄断法,既有利于实现我国产业政策目标,实现规模经济,同时有利于保持适当的竞争强度,规制产业政策的合理实施。
三、反垄断法的调整范围
1.禁止政府及其部门滥用行政权力限制竞争
我国反垄断立法的难点在于国家的经济体制和政治体制,只要企业进入市场还会受到来自政府方面的阻力,只要企业还分属这个部或那个地方政府,没有真正的经营自主权,反垄断法所追求的公平竞争的市场秩序就是一句空话。行政性垄断在我国是最突出的限制竞争行为。对其应采取开放性列举式的方式进行规范,当前行政性垄断主要有四种表现:一是地区垄断,表现为设关卡、设定特定的审批手续、强制扣押罚款、差别待遇等地主保护主义行为;二是行业垄断,这在公用事业领域表现得最为显著,电力、电信、交通等部门正是以市场力量与行政权力相结合,滥用独占地位达到登峰造极的地步;三是强制联合限制竞争,“强制”与否实难判断,应主要从是否限制竞争的角度进行考察,例如在组建企业集团的高潮中,行政部门一手组建起来的大型集团往往垄断一个行业,同时还具有政府机构管理行业的职能,极易滥用垄断地位;四是行政强制交易,例如强制银行发放贷款等行为。在列举式规定之外,还应以开放式的一般性条款对滥用行政权力限制竞争行为做出禁止性规定。
2.禁止严重限制竞争的联合