进一步深究的问题还在于,是什么原因导致当事人不明确该对策成本即所谓“知迷不悟”呢?对此借用博弈论的一个确证无疑的结论是,谈判者的权利愈明确,他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权利愈模糊,他们之间合作博弈的可能性就愈小 用正规的博弈论语言来分析调解,如果调解与否的对策成本是公开的信息即所谓“人所共知”的常理,当事人对调解与否就容易当机立断。由于当事人的权利界定了他们在调解中的地位或对策。这一观点有助于解释,为什么调解协议必须在法官依法分清当事人的责任的条件下,才能有效达成这一调解经验的必要性和可行性。因为如果当事人的责任不清,那么当事人就在自己的权利和义务不明确的情况下,容易在调解中产生一种“互不相让”或“得理不让人”的倾向,并往往把自己向对方的让利看成是“害怕败诉”的软弱无能,进而就倾向采取拒不调解或“开高价”调解的非合作博弈对策。可见,这里的博弈的实质,是形成一个谈判的对策,并设法破译对方的动机。例如一方当事人可能委托一位律师全权代理他参加调解,并告之律师对方当事人可能在调解中的动机。要形成一个有利于自己的调解方案,各方当事人要力求预测对方当事人在调解中会有多少让步。假如各方当事人在估计对方当事人的妥协点或风险点上犯了错误,而且每一方都将会惊奇地发现对方当事人在妥协点上并不让步,其结果是各方以调解不成而告终。但是,如果当事人彼此熟悉对方就会减少调解失败的可能性。这里的“彼此熟悉”主要指当事人彼此熟悉对方的权利和义务并据此把握对方的妥协点。而熟悉的一个基本途径,是通过法庭调查和辩论后再由法庭主持当事人进行调解。因为在此调解阶段,当事人会得到越来越多的有关判决可能产生结果的信息,他们对判决结果的估计越来越集中,从而当事人开始认识到各自的权利和义务的位置。这种位置如果在法庭主持调解(中表明当事人的责任倾向后,就会变得明确,进而有利于当事人发现他们各自在调解这一合作博弈中的对策成本较之判决成本的大小,并力戒成本较小的调解失败。
正是在这个意义上,即法院审判中的调解对策成本高于审判前的调解对策成本这一成本比较意义上,我们认为,那种主张通过调解程序从诉讼程序中分离的办法来强化调解程序和诉讼程序的调解制度改革方案,其强化的结果是双双增加了调解和诉讼中的对策成本,因而也是一种低效率的改革方案。
成本的垄断性
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