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关于后现代法学研究中的若干理论问题

  信春鹰:批判种族主义法学在思想上接受激进女权主义的主张,即解构现代法律体系,要求法律制度的多元化;在方法上则接受法律与文学的方法,即讲述自己的故事与体验。批判种族法学有三个倾向:一是要求关于正义的不同种族之间的对话,因为他们认为少数种族在现代西方法律制度中被边缘化,被主流话语所淹没,希望通过对话实现“种族正义”。它反对现代自由主义法学的理念,认为这些传统说教不可能保护少数种族的权利。他们甚至主张重新审查种族的含义,因为这个概念具有游移不定的社会含义,是在持续的社会斗争的压力下形成的。在理论层面他们要求重新思考个人、社会和平等的概念,在规则层面,他们要求停止对少数种族的谴责并且为“积极歧视”的政策辩护,认为少数种族在历史上受到不公平待遇应该得到补偿。第二个倾向是主张修正传统法学的对话模式,以包容边缘群体的声音。他们希望通过多学科和多层次的研究,使得少数种族的历史、文化和与“宏观叙事”不同的边缘叙事得以传播,以对抗霸权声音的一统天下。第三个倾向是强调种族对话的意义,呼吁不同声音都应该被聆听,被接受,而且不同的要求应该体现在法律制度的设计上。
  6. 法律与文学研究
  信春鹰:法律与文学运动,我把它称为法律故事学。它是一种具有强烈后现代主义风格的学术主张,其核心内容是不把法律看作一系列的原则和规则,而是看作人类的故事、解释、表演和语言交流,看作叙述和修辞。法律与文学运动的代表人物有詹姆斯.怀特(James Boyd White)、萨佛.利维森(Sanford Levinson)等等。法律故事学研究有两个倾向,一是从文学作品对法律的表述看社会的公平、正义、自由和权利。狄更斯的《远大前程》、《荒凉山庄》,卡夫卡的《审判》等等,都是法律与文学运动的经典研究对象。另外一种倾向是把法律本身当作故事。法律的舞台上有各种各样的角色,法官、律师、证人、当事人,活生生的故事就发生在这些人中间,每个角色对故事的不同叙述表现了他们在讲故事的大使命中的地位。这种观点是和法律解释学相关的,法律被当作故事讲出来,实际是通过法律的解释来完成法律的任务。
  把法律看作人类的故事打破了法律的神圣和严谨——它不过是一个故事。法律故事学的学者主张,法律从来就是故事,不同的是现代法学只讲一个故事,即法治的统治是中立的,社会中的不公平和权利不平等只是由于法律未能有效实施。这样的故事具有强烈的意识形态色彩,通过语言来巩固现存制度。而现在要把讲故事的权利赋予所有的人。这样做的结果是,讲述法律故事愿望最强烈的人是那些被排除在主流之外的群体,妇女、少数民族、残疾人、同性恋者等等。这些人在主流的法律故事中被贬值,被忽略、被视为不正常。而从一个民主社会的角度看,越是边缘化的故事越能展现社会的正义结构。
  把法律看作是所有人的故事,其重要意义就显现出来了。故事是复线展开的,而且不同角色之间存在着对话关系,这就打破了法律语言的话语霸权。按照故事的逻辑来思维,不同的正义观念都能得到表达,而不仅仅是法官一人的表达。在表达过程中,每个角色都是平等的,他们通过沟通或者对话阐释自己对公平的主张,粉碎传统的思维方式,带来新的法律智慧。在这个意义上从未听说过的法律故事最有价值,因为它可能揭示法律制度不为公众所知的侧面,故事的思维逻辑意味着对社会法律秩序的的态度发生变化。自由主义的现代法学是社会管制型的,而法律故事学则提倡“社会编辑型”,即考虑不同群体的不同意志,形成普遍接受的法律框架,这也有利于民主生活的多元化发展。
   7. 卢曼理论研究
  胡水君:在现代与后现代的争论中,人们一般视哈贝马斯为现代主义者,而视利奥塔、福柯、德里达等人为后现代主义者。至于卢曼,则似乎难于断定,这不仅因为对后现代主义本身的理解分歧,也因为卢曼理论本身的复杂性。就其法律和社会理论与后现代的联系而言,有人认为卢曼的自我塑成的系统理论是后现代法学的思想渊源之一,卢曼为高度分化的后现代社会提供了一种新功能主义的法律社会学理论;而另有人则指出,卢曼对现代性的诊断与当前的后现代主义话语可能存在着重大区别。但不管怎样,卢曼的法社会学理论是在当前西方社会出现的一种很独特的理论,其影响正在不断扩大,这尤其体现在当前欧盟法、全球法与全球社会的讨论中。
  卢曼的理论受到凯尔森和法律社会学的双重影响,他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来,既强调法律系统的统一性,封闭性、独立自治,又突出法律与社会之间的密不可分的联系。他的核心概念——自我塑成为二者的结合提供了可能。一方面,这一理论认为法律是自我塑成、自我参照、独立自治、自我生产的,因而自我塑成毫无疑问是凯尔森纯粹理论的女儿;另一方面,法律与社会联系极其密切,每一方的术语都依赖于另一方。
  卢曼认为,后现代社会是功能分化的社会,它自我塑成、自我再生产、自我规制,即通过把自己与其环境相区分不断关涉自己,自我参照系统作为生产构成要素的网络存在,这些构成要素又继续再生产构成要素,一直如此进行下去。与此相适应,后现代社会的法律也是自我塑成的。法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。一方面,法律系统在规范上是封闭的,只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范性,应把它们作为要素组合起来,其功能在于不断地使自我成为可能,从要素到要素,从事件到事件,从案件到案件,其目的在于永不完结;另一方面,法律系统是一个在认知上开放的系统,通过程序编排,它使其自身依赖于事实,并在事实压力下,它也能够改变程序安排。因而法律中的每一个运作,信息的每一个法律过程,同时采取了规范和认知取向——同时而且必须连接在一起。也就是说,法律系统对认知信息是开放的,但对规范控制却是封闭的。
  值得注意的是,卢曼的理论不同于一般意义上的后现代理论。后现代主义对法律与社会的考察一般是以粉碎共同意义和共同行动的批判质询方式进行的,法律与社会不再按照抽象的一般的宏大叙事去理解,而是通过人们的经验与遭遇去把握。法律与社会研究不再集中于社会制度、民族国家这些宏大叙事,而是转向地方的、事实上的、个人之间的层面,转向特定时间的特定经验及其独一无二性。对此另外一些人提出异议,认为这些看法忽略了法律与社会更加广泛的联系,消解了共同理解和集体行动的可能,仍然主张对社会结构和更广泛的历史动力的研究。因为虽然个人经验具有独一无二性,但是我们生活的经验毕竟是在我们所共同生活的社会世界中通过我们的工作和活动所形成的。而且随着竞争资本主义向合作资本主义的发展,民主社会运动的出现,以及公、私之间界限的移转,法律日益集中于社会政策和社会问题的解决,集中于对各种活动和关系的干预,而不是集中于规则对特定案件的适用,这些都要求人们去考虑法律与社会之间更加广泛和更加深层的联系。卢曼理论走的就是这后一条路线。正是在这种意义上,有的学者把卢曼的理论看作是现代的,有的则看作是后现代的。其原因在于关于现代与后现代的划分本身就存在着争论,一些学者将后现代性理解为现代性的延伸,而另一些则视之为现代性的反题。
  张骐:卢曼的“自我塑成”(autopoitic)一词似应翻译成“自我创生”更好。它最早是一个生物学用语,后来为系统论和社会学所运用,现在又成为卢曼的法律社会学的一个很重要的范畴,并为他的学生图博纳(Gunther Teubner)所发展。
  朱景文:卢曼的理论与其他后现代理论,如福柯、德里达、利奥塔等人有很大不同,特别是他把法律看成是一个自我塑成的系统的思想,因此有的学者把它看作是现代理论,有的又看作是后现代理论。有的认为后现代是反对现代,针对现代性给社会带来的一系列弊端而提出的,这就是福柯等人的后现代理论;而有的认为后现代是现代的进一步发展,使现代的一些特征走到极端,如功能分化实际上是现代理论家梅因、杜尔克姆等人提出的,而卢曼等人在此基础上又向前推进了一步。这种评价可参见美国学者A.Javier Treviño在《法社会学——经典的和当代的视角》一书。


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