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关于后现代法学研究中的若干理论问题

  与此相联系,昂格尔反对结构至上主义和制度拜物教。结构至上主义者否认我们可以改变“结构性构架”的性质:既然一切都取决于特定的社会构架或情境,那么我们所能做的全部就是选择一种社会构架或情境,然后按其规则行事,而不应当去改变这一构架或情境固有的性质。昂格尔的“结构性构架”可修正的观点认为,当我们失去对绝对价值标准的信赖时,我们不必向现存的制度的和想象的秩序妥协。我们仍旧可以努力营建更加尊重我们的精神特质--超越“结构性构架”--的“结构性构架”。而制度拜物教把在很大程度上是偶然的具体制度安排与抽象概念(诸如民主政制和市场经济)直接划等号。制度拜物教者可能是古典自由主义者,他们将民主代议制、市场经济这样的抽象概念与在欧洲现代历史进程中偶然奏效的一套暂时的政治经济安排混为一谈。制度拜物教者也可能是马克思主义的坚定信徒,他们将这些相同的安排认定为是迈向未来的必经阶段,而未来社会构架的内容既是先行决定的,又是不能给予可信性描述的。制度拜物教者还可能是实证主义的社会科学家或很实干的政治家或经营者,他们将现行的实践当做一个为了均衡利益和解决问题的无争议的构架来接受。实际上,当代代议制民主和市场经济的具体制度安排都不是社会发展的必然产物,而是充满偶然性。例如,现行的西方财产契约的立法系统体现了市场经济与生俱来的逻辑(朱景文注:如今日中国法学界所谓“市场经济是法治经济”)。与这一观点相反,昂格尔坚持认为市场经济并无固有的唯一的法律制度。现行西方财产与契约法则的反常情况与趋势--如“信赖的利益”(reliance interests) 就不是建立在契约各方充分的意志表达之上的--已经显示出市场经济的新型制度安排的因素。昂格尔的建构性社会理论中有很大的篇幅是分析财产与契约体系的创新的。他揭示出我们应如何通过在现行的权利体系内重新调整和扩展反常趋势,以达到建立新体系的目的。换句话说,传承下来的制度安排并没有反映“人类历史的自然法则”。如果我们愿意,我们就可以改变它们。
  朱景文:美国的批判法学虽然有不同的思想渊源,如美国30年代的法律现实主义、欧洲法兰克福学派的新马克思主义,但从他们的主要观点来看,的确不同程度地受到后现代思潮的影响。批判法学的主要观点都是针对占主导地位的自由主义法学的,可以概括为三点:(1)法律推理的非确定性。传统的自由主义法学认为,法律推理有一套与立法和政治决策的任意性、主观性不同的模式,法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得到客观、公正的解决。因此法律推理是非政治的、中性的。法律推理是从大前提法律规则和小前提事实出发,作出判决的过程,因此具有确定性的结果。而批判法学认为,法律推理的大前提和小前提都具有非确定性,某一案件究竟适用什么法律规则,确定哪些事实,都不是客观决定的,而是法官或陪审员选择和认定的,它是人的选择的产物,而无客观性可言,判决的结果依司法人员的选择为转移,必然是非确定的。(2)法反映统治者的意志。自由主义法学认为,美国社会是多元的,人们之间存在不同的利益,但这些利益的交往与融合,会形成共识,从而构成法律的基础,因此法律是中性的。而批判法学则认为,法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西,它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来,把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物,把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。(3)法不是适应社会需要的必然产物,而是政治斗争的偶然产物。自由主义法学认为,法律制度应按照它们对社会需要的适应程度来描述和解释,因此某种社会制度及与之相适应的法律制度的产生、发展和存在都是必然的。而批判法学则认为,法是政治的,是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物,完全没有必然性可言。在批判法学内部的不同人物之间的差别很大,比如昂格尔的社会建构的思想、肯尼迪关于个人主义和利他主义的普遍矛盾的思想,楚贝克的法律和社会理论就有不同的渊源,特别是后期的一些批判法学的学者,就更明显地受到后现代思潮的影响。
  4,女权主义法学研究
  孙文凯:女权主义内部有不同的派别,包括:(1)自由主义的女权主义,即传统的女权主义,主张在坚持现行政治经济制度的前提下争取妇女的平等权利,要求主流社会把妇女包容进去,给妇女平等的机会;(2)激进的女权主义,主张妇女受压迫的根源是生物性的,由于生育造成的身体虚弱使妇女生存不得不依赖于男人,男人在肉体上征服女人是历史上最基本的压迫形式,比私有制及阶级压迫更根本,必须建立一个完全以妇女为中心的模式,才能彻底改变不平等的社会性别结构;(3)社会主义的女权主义,否认激进的女权主义关于妇女解放要求废除生育行为的基本观点,但又接受马克思主义的女权主义关于社会主义是妇女解放的首要前提的理论,主张对妇女解放尽管社会主义是必要的,但却不是充分的,实现公有制,性别歧视可能继续存在。阶级压迫与性别压迫相互依存,必须把它们同时摧毁;(4)马克思主义的女权主义,主张妇女受压迫的根源不仅在于重男轻女的社会规则,更重要的在于资本主义制度,即使女性获得与男性平等的法律上的权利,富人和社会上层也永远拥有更多的可运用的社会资源和权力。
  女权主义进入法学是在60年代末期,70年代到80年代中期,女权主义法学与批判法学并没有严格的界限,对法律中性别歧视的批判也是批判法学的一个重要内容,一些女权主义法学家借用批判法学的方法和概念,如“意识培养”、“合法化”等,著名的女权主义法学家如麦金侬(Catherarine A. Mackinnon)、奥尔森(Frances E. Olsen)所提出的不少观点也为批判法学所接纳。80年代末,女权主义法学与批判法学分道扬镳,认为批判法学同样不顾及女性的愿望,同样仅仅是男人的理论。同时,由于受到解构主义和后现代主义影响,其内部统一的理论受到挑战,特别是黑人女权主义对传统的女权主义法学理论提出的批判,导致女权主义法学内部的分裂。进入90年代,特别是一些第三世界女权主义法学的发展,女权主义法学进一步呈现多元化的发展趋势。
  女权主义法学的方法论包括:(1)询问妇女问题的方法,即看法律如何没有把对妇女来说很重要的经验和价值考虑在内,其原因是什么,现行的法律标准和概念如何对妇女不利。法律的某些特征不仅在一般意义上不是中立的,而且在特殊意义上也是男性的。询问妇女问题的方法的目的在于揭示这些法律特征以及它们如何运作,并提出怎样才能使之正确的建议。(2)女权主义实际推理方法,即认为法律问题的解决依赖于对具体问题的实际考察和反映,而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止的选择和推理。她们认为,问题不是两分的冲突,而是具有多种观点的的矛盾和不统一,它并不要求对一种原则的选择超过另一种,而是要求对特殊的联系的关注。特殊的细节和事实不是破碎而又不相关的,从而阻碍固定原则的有效逻辑运用;相反,新的情景引起新的观点和新的法律后果,它们代表着提高理解和统一的机会。没有一个团体合法地拥有对所有其他人发言的特权。由于现实中存在着许许多多团体,使规则的解释和运用在共同体中寻找根据是不合理的,因为共同体这个概念有问题,它所反映的是现存的权力统治结构。这样,女权主义法学抛弃了传统的男性推理所假设的共同体观点,而寻找新的没有主流文化所包含的观点作为推理的根据。(3)意识觉醒的方法,是一种把个人的经验和其他人的经验相连接并赋予意义的互动和联合过程,即妇女认识到她们个人问题实际上是社会和政治问题的过程,也就是说,个人的事情就是政治的事,女人的意识不是作为个人的主观的观念,而是集体的社会的观念。它揭示了个人经验的社会方面和社会经验的个体方面。同时,意识觉醒强调妇女日常经验的的广泛性和复杂性,使被忽视的声音权威来源合法化。
  除了方法论之外,女权主义法学的许多观点也表现出后现代性:(1)激进的女权主义对基要主义(本质主义)的批判。所谓基要主义指在若干相关的构成事物的原则中,有一个起着统帅作用,在逻辑上,它优先于各个个体而存在,且对这些个体的分类需要满足于一系列必要的条件。建立在“两性平等”理论基础上的女权主义认为,女人要取得社会政治权利就要进入男性的领域,用男性的标准要求自己,把达到男性的标准看作是女性的解放。而激进的女权主义认为,基要主义是将妇女看承铁板一块的观点,即所有的妇女都面临同样的问题和困境,因此女权主义法学是对所用妇女具有普适性意义的理论。基要主义的女权主义法学只反映有特权的白人女性的利益,而将其他大多数女性的利益排除在外,忽视了种族性别和阶级等因素。实际上,在美国,特别是在种族歧视制度下,一个白人强奸黑人和一个黑人强奸白人的情况差别是很大的。(2)对社会性别概念的批判。传统的女权主义认为,社会性别是指基于可见的性别差异的社会关系的构成要素,是表示权力关系的一种基本形式。对社会性别的认识不是自然的,而是一种社会构成。但激进的女权主义认为,白人女权主义把自己的经历看成是妇女普遍的经历,抹杀了种族、阶级的差别。以自己的经历为准则划一地衡量少数民族和第三世界妇女的经历是女权主义陷入新帝国主义、新殖民主义的思维模式。(3)女权主义对法律和权利的批判。女权主义认为:“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的”。首先,法律规则允许并为对全体妇女进行控制提供手段;其次,法律将妇女看承是母性化的群体;第三,法律还将妇女看成性的群体。法律的性别化使妇女相对于男性而言处于从属地位。


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