关于后现代法学研究中的若干理论问题
朱景文
【全文】
——“后现代法学与中国法制现代化”研讨会论文与发言摘要
编者按：感谢人民大学朱景文老师
由中国人民大学法律与全球化研究中心主办的“后现代法学与中国法制现代化”研讨会于2000年1月6日在中国人民大学举行。来自内地、香港和美国的中青年法理学、政治学、哲学、史学等方面学者60余人参加了本次会议。这次会议是国内首次以后现代法学为主题的跨学科的学术会议。会议分四个主题：一是关于后现代法学的一般特征；二是关于后现代法学的跨学科研究；三是后现代法学对中国法制现代化所可能产生的影响；四是后现代法学流派研究。现将提交会议的论文和主要发言按照专题整理如下，以飨读者。
中国人民大学法律与全球化研究中心主任朱景文教授：这次研讨会有三个目的：第一，开展对后现代法学和中国法制现代化的研究。我们正处在一个社会发展极其迅速的开放时代，无论中国还是世界发展都是很不平衡的，在社会生活和思想文化领域，既存在传统的东西，又存在现代，以至于后现代的东西。不可能以一盖全。另一方面，传统、现代与后现代，发达与不发达又是联系在一起的，后现代的出现与现代性的弊病相关，发达是以不发达为前提的，无论从世界发达国家与不发达国家的关系而言，还是从中国东西部地区的差异而言，都是如此。中国正在建设社会主义法治国家，它与西方的现代法治既有区别，也有联系。后现代法学对现代法治的批判是否有道理，我们今天在建设法治国家时是否面临类似的问题，是一个在学界有巨大争论的问题，值得我们认真讨论。第二，开展对后现代法学的跨学科研究。这是中国人民大学法律与全球化研究中心举行的第二次跨学科会议，第一次是人民大学法学院院庆50年时举行的“法律与全球化国际学术研讨会”，当时是法理学与国际法、国际经济法、国际人权法、比较法、欧盟法之间的跨学科研究。而这次会议是在法理学与哲学、政治学、历史学等领域研究后现代思潮的学者之间的跨学科研究。当代法学的发展迫切需要了解其他学科的已经取得的成就，从中获得动力。应该看到，这是各国法理学发展的一个普遍趋势。美国二战以后法理学获得较快的发展的一个重要标志就是他们的各种各样的“law and ….” 运动，如“law and economics”，“law and politics”（critical legal studies），“law and society”（sociology of law），“law and gender”（feminist legal theory），“law and race”（critical race theory），law and literature，而这些运动无一不是从其他学科吸取营养。有人认为，当代中国更需要法律自身的理论，而不是所谓“法律和什么”。这里可能又涉及到现代法学与后现代法学争论的的一个著名的命题，即法律和法学是自治的，是一个封闭的象牙塔，还是非自治的，受到经济、政治、道德、宗教等等的影响。第三，1998年本人承担了国家教育部的博士点项目《当代西方后现代法学研究》，现在已经到了结项的时候，人民大学的许多博士生参加了这个项目，这次大会所提交的一些论文，如孙文凯的《论女权主义法学的后现代性》、《论种族批判法学的后现代性》，程虎的研究桑托斯《走向新常识——范式转变中的法律、科学与政治》的论文《从现代到后现代范式的转变》，胡水君的《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，周静对意大利学者蒙特利研究罗马法起源的论文《黑色盖尤斯——寻求西方法律传统之多重文化渊源》的介绍，王保军的《整体阐述性的建构：德沃金法律解释学的现代主义与后现代主义》，就是这一项目的成果，希望与会的专家学者提出批评、建议。
一、现代法学的一般特点
中国社会科学院法学所教授信春鹰：后现代法学区别于现代法学的核心观点可归纳为：（1）理性的个人作为自治的法律主体并不存在。在资本主义社会法律主体是被法律制造出来的，不是自然的、自治的、自由的。现代法学宣扬，资本主义社会的个人是独立的个人，他们在社会中的地位通过他们享受的权利而具体化，这是历史的一个巨大进步。而后现代法学认为，权利是现代人的陷阱，个人是法律上的权利主体，目的是使“交换行为”成为可能，法律在创造这个权利主体的同时，也创造了资本主义经济结构。(2)现代社会的进步是虚幻的。后现代法学否定现代法学对历史和法律发展的乐观描述，关注西方社会现代化以后的弊端。它认为，在一定意义上，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会，这种压抑既是制度的也是社会的。在现代社会，知识变成了一种“权力话语”，被排斥在话语之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，甚至没有返回前现代生活方式的可能。法律作为知识的一种形式，成了一种话语模式，官僚的制度和实践通过这种话语形式表达它们自己，把自己打扮成理性的、伦理的、道德的和自治的个人。（3）法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”。后现代法学认为，后现代社会是告别整体性和统一性的社会，所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了历史使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己关于公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不再存在了，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际。法律的普遍性掩盖了法律代表权力本质，对于处在社会边缘的群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。（4）法律的中立原则仅仅是一种假设。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则都是人构造的，事实上，人们面对的只是法律解释者对法律的有选择的、有目的的解释。现代科学的重要学科都沿用同样的阐释模式，即针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法。例如，自由主义关于社会契约的理论告诉人们，法律是先于国家存在的为了保护个人权利免受国家侵犯，人们建立契约，同意成立政府，同时保留那些基本的人权，但是，事实是法律是国家制定的，它不可能是中立的、客观的，而是为一定的阶级或集团服务的。
香港中文大学于兴中博士：后现代思潮的基本特点有如下几个方面：一是否认真理或为真理辩护的方式具有超越性、基础性来源的思想；二是否认一个陈述或文本具有唯一确定、明确的含义；三是真理是社会或文化渐进的产物而不是建构的产物，不是一个必然性的东西；四是反对各种形式的宏大叙事；五是强调非意识、无意识或非理性对人的行动的影响。这种后现代法学思潮受各种思想的影响，如相对主义、语言哲学、解释学、文化批判理论、人类学、社会哲学等。至于哪个学者是明确属于后现代主义者则比较难于确定，自命为后现代主义者的人不多，但用这种后现代方法从事法律学术研究的人不少。
现代法学与后现代法律思潮的区别：现代法学是理性的（逻辑的和经验的），而后现代法学是非基础的，它注重的是意义追踪和利益平衡；现代法学认为法律有唯一正确的答案，后现代法学则否认存在唯一正确的答案，法律问题的解决只是不同的选择和利益的平衡；现代主义法学以法官和规则为主，而后现代法学则以语言和解释为主；现代法学追求法律的自主性、确定性、一元性、统一性、整体性，后现代主义法学则强调法律的非自主性、不确定性、多元性、地方性、局部性等；现代法学认为司法过程是推理的，后现代法学则认为法官是先有决定然后才为决定寻找理由；现代法学认为法律运作有独立的方法，而且法制和法学的研究具有独立性和自治性，后现代法学则认为，法律并无独立的方法，要提倡开放性、跨学科的研究。
广西师范大学法律系教授周世中：在法律主体问题上，现代法学理论与后现代法学理论的分歧主要表现在：（1）现代法学理论认为法律主体是自治的、有自觉意识的理性主体，人应该从自身而不是从任何其他渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性的基础；而后现代法学认为，自我不是一个独立自足的实体，它纯粹是一个社会、文化、历史的语言的创造物。作为自治的、有自觉意识的理性主体已经死亡，法律主体是被创造出来的，是被所谓理性塑造出来的，而理性事实上是不存在的，因此法律主体也是虚幻的深化故事。（2）现代法学认为，法的体系是实现了的主体自由。法律是主体的外化，法的体系就是实现了的主体自由。而后现代法学认为，法律主体与法的体系并没有必然的联系，法律主体从未成为法的体系的一部分。人们所构建的法律主体是社会生活中不断被重复生产的虚假的概念。（3）现代法学认为，法律主体是一个不容质疑的术语，就像人性一样，可以获得而有不可避免。而后现代法学认为，法律主体不是一个不容质疑的问题，而是一个非常混乱的问题现代法学过于强调对客体的批判，忽视了对法律主体的研究。（4）现代法学认为，法律主体与法律客体存在有机的联系，法律主体经过主体的经验、知觉可以认识法律客体，从而能预测法律和计算法律，即法的可预测性和可计算性。而后现代法学认为，不存在可以通过知识认知的的真理，真理已经死亡。现代法学只注重法的确定性、法的本质研究，注重儿女市和反映法的本质，而后现代法学则逐渐转移到非确定性以及法的非本质性，如女权主义已经从早期普遍的妇女视角转到多文化的、反本质的女权主义立场；法律与文学从“文学中的法律”的本质主义转到“作为文学中的法律”的非本质主义视角。（5）现代法学主张，法律主体转化为法律客体，认为个人创造了法律，法律成为一种普遍主体（国家）的意志反而控制个人的主体自由，形成了异化，即人被自己创造的普遍事物所压迫。而后现代法学否认法律主体向法律客体的转化，解构了人文主义的主体观，屏弃了“主——客”对立的思维模式，提倡“你——我相关”的模式。沟通者（主体）必须视对方不是一外在的“死物”或客体，而必须将对方视为可以交流轻易的“你”，只有双方都视对方是一“你”时，即可融入对方的情格和历史中，才能有所沟通。后现代法学认为，区分法律主体与法律客体是毫无意义的，法律主体对法律客体的沟通和认识，就像对“你”的认识，必须将法律置于一定的情格和历史中，才能有所沟通。
