应当指出,1991年中国
《软件条例》第
32条立法原意所针对的软件销售商的销售问题,与1994年TRIPS协议和1996年WCT为计算机程序专门规定出租权所涉及的出租问题,有一个共同之处,即出租者和销售商都有商业目的、营利目的。TRIPS协议、WCT和
《软件条例》这些规定的共同之处就在于,把对软件的商业利用(出租或销售)都确定为作者的专有权。注意,这里的限度是商业利用。
因此,基于中国必须遵守的“国际标准”(TRIPS协议)和未来可能接受的“国际标准”(WCT),中国只需要将软件保护水平确定在“第一台阶”。
从1991年
《软件条例》的立法原意来看,中国也当时已经定位在“第一台阶”。 但当时尚无出租权规定。到1992年,依据《
实施国际著作权条约的规定》,外国软件著作权人在中国就已经享有出租权;但中国软件著作权人至今尚无出租权。这是细节方面的问题。
――再论软件侵权如何界定
1.“超世界水平论”的基本论据
2.TRIPS协议和WCT是中国必须遵守的或未来可能接受的“国际标准”
3.TRIPS协议和WCT的水平――“第一台阶”
4.日本的水平――“第二台阶”
5.根据
《软件条例》正式解释确定的中国水平――“第一台阶”
6.坚持“正常水平论”的理由
7.历史和现实已经否定了“超世界水平论”
8.发展中国软件产业与“超世界水平论”
9.应当注意软件产业与其它产业的平衡
10.结论
4.日本的水平――“第二台阶”
有人强调软件的特殊性,以此作为中国“应当”给予 “超世界水平”保护的理由,甚至作为中国“已经” 给予“超世界水平”保护的理由。
确实,在有的国家和地区,将软件侵权的最终界限向最终用户领域作了一定程度的扩展。例如,日本正是考虑到计算机软件的特殊性如“功能性使用”,在其1986年
著作权法第
113条第二款中作了这方面的规定。
日本学者中山信弘先生在《软件的法律保护》一书中介绍这一条款时说:著作权中“并不包含使用权【引者按:中山信弘所称的著作权中不包含的“使用权”,是指对作品的“功能性使用”,如运行程序、阅读小说等。对作品的功能性使用,本来不是
著作权法所控制的,因此,中山信弘说,功能性使用在
著作权法中本来是合法的】。因此,阅读(即使用)非法盗印的书,对
著作权法不构成任何侵权行为。”“不过,假若放弃了使用这一行为的话,实际上著作权就成为空洞的了。所以,(日本
著作权法)规定了在一定条件下,恶意的使用行为就是侵权。”