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法律:一张误读的地图——走向后现代法律观

  同样,在非法定居者的非正规法中,土地和房屋交换和他们原有争端占据着法律空间的中心。当居民协会作为非正式的法庭从事刑事、公共秩序和家庭事务时,它总是寻求与土地和建房问题联系,把公众法律技术和法律能力运用到这些问题上。
  投影法的中心/边缘的效果表明社会现实的法律地图不是同等被歪曲的。当我们从中心到边缘时似乎出现更大的歪曲。边缘也是不同法律秩序相互渗透最经常的地带。它造成了不同法律秩序的阴影相互重合的重影地带。
  投影法的第二个效果涉及倾向于被特殊化的社会对象的种类,不管这个社会对象是在中心还是外围。根据这一效果,可以区分两种一般的投影法类型:属人中心和属地中心。属人中心投影法倾向于标识自愿的或共识的社会行为的个人的和个性的特征。属地的投影法倾向于标识模式化的、受约束的或冲突的社会行为的客观的和可普遍化的特征。根据占主导的投影法的类型,可以区分两种一般的法律形式:属人中心的法制和属地中心的法制。按照这些范畴,可以分析法律变化的一些最近的潮流,也可以说明由马克斯.韦伯所描述的在法制史中的一些长期的变化。马克斯.韦伯在《经济与社会》中分析权利的创造形式时注意到长期的和曲折的历史过程,我把这个过程称为属地中心的法律形式逐渐代替属人中心的法律形式的过程。韦伯说,过去的法律是作为“意志的”和“特殊的”法律基于共识的身份群体的协议制定而产生的。在他们的成员中有不同的法律共同体,按照个人的特征,如出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等等构成。个人或个人的群体具有他们自己的个人法律性,带来他们的法律,他们的法律职业。
  在罗马市民法就是罗马公民的属人法,而万民法的创造则是为了满足非罗马公民的法律需要。属地法的思想只是逐渐发展起来的。它适用于不依赖于个人特征的每个人并作为一种在一定领土疆界内的他治的法。在属地中心的法律形式发展过程中,市场经济的发展和共识群体的官僚化起到了决定性的作用。
  .  马克斯.韦伯了解,在现代社会也存在意志的和特殊的法律,但是不象在前现代社会,它们是以经济和技术为基础,而从来不是由个人群体的成员性所确定的,而且是在国家一般法律所确定的范围内才有效。
  在我看来,属地的和属人的法制之间的历史发展不是肯定倾向于属地中心的法制。法制发展的一些最近的趋势似乎表明一种新的法律特殊主义的出现,也就是说,属人中心的法律形式由于创造了个人的“法律圈”而架空了或中性化了属地法律适用的条件。为了说明这点,我要回到前面我们讨论法律比例尺时谈到的一种新的世界法制类型。新的国际商业合同以及法庭、道德法典、行为法典,或包含跨国公司和国际经济与职业协会在不同领域内的实践,包括技术转让、股票市场、公开性、促销、市场研究、保险、技术援助、看守合同等等,所有这些世界法制的新形式创造了一种经常与民族国家法律空间相冲突的跨国的法律空间。这样的冲突采取了几种形式:在新合同中的责任观念独立于国家法;合同在可适用的法中引进了含糊条款,诸如法的一般原则,商业生活的惯例,其唯一的目的在于取消或规避国家法的适用;为了同样的目的经常诉诸于仲裁体系;商业合伙人进入到君子协议或议定书中,这样就公开地违反了国家法(特别是那些关于公平竞争的法律);国家立法对技术转让加以监管的要求几乎没有什么效用;强大的跨国公司把它们的法律强加给国家。违反国家法律的现象是如此的普遍,以至于跨国公司的道德法典有意包括这样的令人吃惊的条款,“跨国公司将尊重它所在的国家的法律。”所有这些潜在的和显现的冲突都是民族国家属地中心的法制和国际私人经济机构的属人中心的法制之间紧张关系的征兆。的确,我们正在看到一种新的特殊主义的出现,它是韦伯所说的古代和中世纪个人化的法的复归。每个跨国公司和国际经济协会像旧的身份群体一样具有自己个人的法律特征,不管它到哪里都带来它的法律。这种新的属人主义也来源于这样的事实,即这种法制被裁减以适合于最强大的公司和银行的利益。古德曼发现,许多“标准合同”是由强大到足以把自己的意志强加给它们的合伙人的单一公司创造的。这解释了为什么一个强大的公司的新的经济实践何以成为一个直接习惯(instant custom)。这种身份特权的新形式也能在国际职业协会的章程中找到(例如国际特许权协会international franchising association),因为一般来讲,在强大的经济机构和写章程的职业权威之间存在着一致性。
  把民族国家法与新的跨国法制之间的紧张关系看作是来源于用社会现实的两种不同的投影法固定的两种不同的法律形式,使我们不至于落入对它们所表现的冲突的简单化的理解(如经济主义的或其他的)。确实存在着冲突的利益和权力关系,但是它们却是通过具有自己的解释学逻辑的特殊的投影法的中介而发挥作用的。因此,法律形式具有它自己的权威和超越于冲突的利益或权力地位之上的有效性。例如,对投影法类型的注意表明法律与事实之间区别的相对性。基尔兹(Clifford Geertz)最近提醒我们,在比较不同法律文化时注意这样的相对性。但是即使在同样的一般法律文化内部法律与事实之间的区分在很大程度上也是投影法的一种效果。由于属地主义的法律强调现实的客观性和可普遍性,所以它倾向于使法律与现实两极化,更强调规范而不是事实。由于担心事实的重叠,它是事实的贫乏化和节略化。像基尔兹指出的,事实成了对现实的紧密编辑的图形。它产生了鲍斯皮西尔(Pospisil)所说的“法律的正义”。相反,属人主义的法律倾向于淡化法律与事实之间的区别,更强调事实而不是规范。它允许事实的爆炸,像在直接习惯中所提到的。它产生“事实的正义”。


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