法律的生命在于理性-法搜-中国法律信息搜索网

　　从以上分析，我们可以得出理性和经验的概念及其辨证关系。经验是自我对非我的当下印象。理性是自我先验具有的判断力。理性以经验为其对象，经验经理性抽象而成为观念，理性对观念的第二次抽象使其体系化而成为知识。最终我们获得的知识，既离不开经验也离不开理性。这种关系颇似剩余价值的生产离不开生产资料和劳动这两者之一。经验类似于生产资料，而理性类似于劳动。正象是劳动创造出剩余价值一样，理性创造出知识。因此在理性和经验这对矛盾中，占主要方面的是理性而非经验。对于这一点，黑格尔有精彩的描述：“我们总是首先通过经验去认识真理，但经验也只是一种形式。一说到经验，一切取决于用什么样的精神(Sinn)去把握现实。一个伟大的精神创造出伟大的经验，能够在纷然杂陈的现象中洞见到有决定意义的东西。理念是当前存在的，也是现实的，并不是某种远在天外隐在物后的东西。伟大的精神，譬如像歌德这类的精神，静观自然，透视历史，能创造伟大的经验，能洞见理性原则，并把它抒发出来。”[9]另一方面，亚里士多德告诫我们：“理论脱离通常的经验过远就很可能在什么地方产生谬误，即使它在逻辑上无懈可击”，[10]指出理性应以经验为对象。
　　　　　　　　　三、司法过程的表现形式
　　在对理性和经验进行界定之后，需要对司法过程的表现形式进行分析，这是小前提。在实际的司法运作中，司法过程表现为对事实和法律的判断，亦即法官在审理一个案子时，例如在我国，法官在常人来看，必须“以事实为依据，以法律为准绳”，[11]法官必须审清事实是什么，然后将他认为适合的法律适用于该案。由于大陆法系与英美法系的法院审理案件的程序差别很大，并没有因为不断融合而有质变，因此对两大法系的司法过程的表现形式有必要分别予以阐述。
　　不论大陆法系还是英美法系，都有陪审制度，但具体形式以及发挥的作用不同。大陆法系采用混合法庭制度，即职业法官和非职业法官组成合议庭。非职业法官即陪审员不仅有认定事实的权力，也有适用法律的权力。英美法系采用陪审团制度，独立于法官的陪审团仅负责事实的认定，并排除法官的事实认定权。[12]适用法律方面，由于大陆法系是成文法传统，法官的作用在于依三段论的方式将通过识别而发现的适当的成文法适用于个案。虽然判例的作用在大陆法系中逐渐重要起来，但由于判例只具有事实上的约束力而不具有法律上的约束力，因此判例法制度在大陆法系并未建立起来。英美法系的判例法传统使得法官受到先例的拘束，法官在判案时要运用识别技术来发现与本案类似的先例，并将该先例所确立的规则适用于本案。
　　对司法过程的分析使我们注意到法官在审案时，所审查的是证据，对事实的认定是法官认证的结果；而所适用的是纸上法律，对法律的适用是法官发现的结果。这里，证据与事实，纸上法律与实际适用的法律形成两对矛盾。亦即，被判断的材料与判断后的结果之间的矛盾。法官在审查证据时，他首先获得了对证据的自己的当下经验。由于证据是两造在过去收集的，因此其次法官要通过自己的当下经验来获得他人的过去经验。再次法官要通过自己的当下经验来获得对过去发生事实的认定。由于事实乃是过去的事实，因此对事实的判断不是对事实是什么的判断，而是对事实应该是什么的判断。法官在适用法律时，他首先获得了对纸上法律的自己的当下经验。由于纸上法律是立法者或别的法官在过去所制定的，因此其次法官要通过自己的当下经验来获得他人的过去经验。再次法官要通过自己的当下经验来获得能否将法律适用于本案的判断。由于法律乃是过去的法律，因此对法律的判断不是对法律是什么的判断，而是对法律应该是什么的判断。如何通过自己的当下经验获得他人的过去经验？如何获得事实认定、法律适用的判断？这里存在着鸿沟，我们似乎无法过渡。不但如此，由于法官不得以法无规定为由拒绝审判，一旦出现法律没有规定的情况，法官惟有创造法律。对于这一点，美国大法官本杰明·卡多佐说：“我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”[13]但是，另一面，法官明目张胆地创造法律会被认为是对立法权的僭越，因此，法官往往在一些诸如法律解释、发现既存规则的名义下创造法律。正象喀莱顿·　垦卜·亚伦为亨利·梅因的《古代法》所作的导言中所说的那样：“一切证据似乎都说明，最古时期的司法职能被认为是以发现现存的法律为其主要目的。在西方世界，到处都有关于这种‘发现法律’以及以发现法律为专职的公认专家的各种记录。甚至在解释过程中采取了（这也常是必然的）新的成分，在这种情况下，实际上已从单纯的宣布进入了创设的时期，甚至在这种时候，这种改革仍旧被装扮成只是发现：正象英国法官在实质上是把新的成分转入到法律中去，却仍旧尽可能地把它们说成是根据于现存的先例一样。”[14]