模式与定位：刑事诉审关系探析-也论法院变更指控罪名-法搜-中国法律信息搜索网

　追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼活动，实质上是发生于国家与个人之间的一种权益冲突。由于国家与个人力量的悬殊，必然要求建立科学的刑事司法程序，一方面限制国家刑事司法权的膨胀和刑事司法手段的滥用，实现国家权力的自我抑制；另一方面赋予被告人充分的防御权利，借以抵御国家权力的侵犯。法院变更指控罪名的权力作为一种国家权力必然会在刑事诉讼过程中与被告人的防御权产生冲突，若不对其从实体上或程序上加以限制，则必将妨碍被告人防御权的行使，对被告人造成无辩而判的“突袭性裁判”。因此，我们认为，我国法院变更罪名权的强职权主义特征应当加以改造，而其基本思路是借鉴国外先进的立法和司法经验。但是，在世界范围内，限制法院变更罪名权有“实体限制型”与“程序限制型”两种模式，我国具体应选择移植哪一种模式，必须结合有关情况经过综合权衡才能加以判定。从法律制度移植的内外条件来考量，我们认为，以选择移植当事人主义诉讼的“实体限制型”模式为宜。
　首先，从法律制度移植的内在条件来看，被移植的法律制度应当具备合理性、先进性，而在这方面，“实体限制型”模式优于“程序限制型”模式。“程序限制型”模式实际上是一种“告知——防御”模式即审、辩关系模式，控方实际上被排斥在这一程序机制之外，无法参与变更后的罪名的辩论和认定过程，这就将带来以下的问题：一是在没有控方参与辩论、就变更后的罪名适用发表意见的情况下，法院仅凭辩方单方面的“解释和说明”，如何保证罪名认定的正确性。现代刑事诉讼实行“两造俱备”的“对审主义”，其目的之一就是保证法官兼听则明，通过控辩对抗“使案件置于正反意见之间悬而未决，以防止任何轻率的结论，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”[17]虽然传统上法院拥有适用法律的职权，但这并不意味着法院可以罪名擅断，法院对罪名的认定仍须在充分听取控、辩双方意见的基础上进行，只有这样才能保证法院认定罪名的正确性，才符合法院变更指控罪名是为保证诉讼结果公正的本意；二是在多数国家的检察官仍承担着维护国家法制统一和法律正确实施的“客观性义务”的情况下，将检察官排除在罪名变更程序之外，将造成检察官与法官在罪名认定上的“检法冲突”，检察官在一审中没有机会就罪名变更发表意见，将转而寻求二审或再审，这样，因检方抗诉而二审或再审的案件将会增多，国家将为些耗费大量司法资源；三是“告知——防御”的审判关系模式容易演变为审、辩双方的直接对抗，尤其是在审、辩双方对罪名变更立场不一致时，这种对抗更容易产生。法院与辩方发生对抗冲突，无疑将破坏法院中立听审的公正形象，有为程序公正的要义。而采用“实体限制型”模式，则不存在上述问题，因为法院最终缩小认定的小诉因与控辩双方对抗、辩论的大诉因，在攻击、防御的方法上是相同的，控辩双方在就大诉因进行辩论时，就已经就小诉因进行了辩论，因此法院缩小认定小诉因，仍然不违背“两造辩论、对抗求证”的“对审主义”的要求；更为重要的是，采用“实体限制型”模式可以避免法院与被告人之间发生直接的对立冲突，有助于树立法院中立听审的公正形象。
　其次，从法律制度移植的外在条件来看，被移植的法律制度应与其生长的外部环境即移植国的整个法律体系相协调，不能产生机制冲突。法律制度的移植要坚持以我为主、为我所用的原则，要强调所移植的法律制度与本国现行法律体系的深度契合性，就诉讼领域而言，关键是要求被移植的诉讼制度不能与现行诉讼模式产生机制性冲突。如前所述，“实体限制型”模式与英美当事人主义诉讼密切相关，“实体限制型”模式本身即是一种对抗模式，而“程序限制型”模式则是大陆职权主义诉讼的产物，“告知——防御”的审、辩关系模式仍然是一种注重法官职权运用的职权式模式，我们在选择制度移植的对象时，不能不考虑这一相关性。1996年新刑诉法的出台已使我国刑事诉讼模式发生结构转型，原来的强职权主义诉讼模式已为新的带有当事人主义特征的控辩式诉讼模式所取代。新的控辩式诉讼模式的一个突出特征就是审判结构趋于“当事人化”，庭审中的对抗制因素明显增强，法官的职权因素则相应地减少。以这种带有当事人主义特征的审判模式作为制度移植的背景来考量，我们认为，只能选择移植当事人主义诉讼的“实体限制型”模式，才不会造成被移植的诉讼制度与现行审判模式的机制冲突。同时，应当指出的是，移植一项法律制度往往还需要作出相应的配套性制度安排，即实行“配套进口”。在审判程序中引进、移植“实体限制型”模式，必然要求在起诉程序中采用诉因制度，在这方面，日本的经验值得借鉴。二战前，日本实行的是典型的大陆职权主义诉讼，但是二战后，受美国的影响，日本开始转向当事人主义诉讼，并在吸纳了当事人主义因素的基础上构建了一种以当事人主义为主的新型审判模式。正是为了顺应审判模式结构转型的客观要求，日本现行刑诉法在起诉制度方面修改了旧法中采用的公诉事实制度，而采用了诉因制度，要求检察官在起诉书中不仅应记载公诉事实，而且应明示诉因，而法院的审判对象受诉因限制，法院只能缩小认定包容性犯罪，从而实现了对法院变更罪名权的实体性限制。我国应借鉴日本的成功经验，通过诉因制度的引入，实现对法院变更罪名权的实体性限制。