而最近的“美国音乐许可权案”则进一步扩大了“法庭之友”的主体范围。2000年6月15日通过的专家组报告中,专家组同意接受了一家代表美国作曲家、词作者以及出版者协会(美国最大的表演者权协会)利益的华盛顿特区的律师事务所的书面陈述。
从WTO的争端解决实践中不难看出,WTO争端解决机构,尤其是最终裁决者上诉机构,对“法庭之友”及其提交的书面陈述,态度越来越灵活、宽容,从而使NGO实际上获得了参与WTO争端解决机制的程序性权利。尽管上诉机构在面对尖锐批判时强调“争端当事方以外的其它组织或个人没有向争端解决机构提交书面陈述的权利(着重号为笔者所加),争端解决机构也没有义务接受并考虑这些未经要求的陈述,只有义务接受争端当事方以及第三方当事人提出的书面陈述,但对于‘法庭之友’的书面陈述,争端解决机构有权自由裁量是否接受”,[5]上诉机构这番解释意在表明其并没有给NGO创设制度性的权利,只不过是主张自己的自由裁量权而已,但实践中各种类型的NGO均可以直接或间接向WTO提交“法庭之友”陈述,使得他们已经享有了实际上的权利,因此,上诉机构的这一补充解释显然无法说服对之耿耿于怀的大多数成员方。
二.“法庭之友”与现行WTO争端解决机制的冲突
(一)“法庭之友”在WTO争端解决机制中缺乏明确的法律依据
也许WTO建立之初并未考虑这一问题,因而关于“法庭之友”以及是否能够就特定争端向专家组和上诉机构提交书面陈述在《谅解书》中未见明确规定,《谅解书》也从未使用“法庭之友”这样的措辞,只是在第13条为专家组创设了“寻找资料的权利”,“每个专家组应有权从其认为合适的任何个人或机构寻找和征求技术性意见”,“可以从任何相关的机构寻取资料,也可以和专家们就事件的某些方面磋商以求得他们的意见,关于由争端一方提出的涉及科学或其它技术性事项的事实问题,专家组可以请求专家评审小组提供书面的咨询报告”。[6]然而,第13条并不能理解为是对“法庭之友”的规定,而且依据《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则,该条也不能被解释为“法庭之友”以提供书面报告的方式参与WTO争端解决机制的法律依据。首先,从该条文不难看出,专家组寻求资料的权利主要集中在争端的事实问题上,尤其是涉及科学或其它技术性事项的事实问题,并未言及法律解释和适用问题,因此,若“法庭之友”的书面陈述着眼于对争端的法律问题提供意见,该如何处理?其次,第13条的规定只字未提上诉机构,因而不禁产生上诉机构在上诉审阶段是否也有权从NGO处获取资料的疑问。即便第13条可以被理解为专家组有权从“法庭之友”处接受书面陈述,也无法直接推断出上诉机构拥有同样的权利。而且,由于WTO上诉机构只能审查专家组报告中的法律问题和法律解释,对专家组认定的事实问题应给予充分尊重,[7]因此,基于第一点分析,上诉机构在上诉审理中没有必要也没有依据从NGO处寻求资料,否则有违上诉审作为“法律审”的本质。第三,从第13条的用语“寻求”(seek)可以看出,该条为专家组创设的权利是专家组积极主动要求其它机构或个人就争端的特定方面提供意见,对于NGO应专家组积极要求而提供的信息,专家组当然有权接受并考虑,然而对于NGO以“法庭之友”身份主动提交专家组和上诉机构未作请求的陈述,则于法无据。总之,《谅解书》第13条并不能成为专家组以及上诉机构接受“法庭之友”书面陈述的法律依据。
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