否定说的观点，其立论根据均是基于婚姻关系的存续，由此得出在合法的婚姻关系下所实施的强奸行为不能构成强奸罪。它更多地是从形成违法的角度来看待这问题的，而较少地考虑这种行为的实质违法性。从我国妇女的实际地位看，妇女仍必须在法律上得到优先的保护。虽然理论上我们可以笼统地认为夫妻双方在性生活上有同等的同居权利、义务，可男女生理特征的差异造成妇女是性关系中天然的弱者。笔者认为否定说是企图以法律的形式保护丈夫对性的特权，与现代社会的人权保障相违背。目前，否定说以及其所依据的理由已经日渐陈旧，因而在理论界和司法界受到了越来越多的挑战与批判。
二、婚内强奸构成犯罪
按照《
刑法》第
13条及犯罪理论的通说，一行为构成犯罪必须同时具备以下3个特征：
（1）严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的首要特征也是本质特征，是指行为对社会造成或可能造成这样或那样的损害。它表现为物质性危害或非物质性危害。一些犯罪只具备其中一种表现形态，而有些犯罪两种表现形态并存。一般说来，后者社会危害性相对大一点。 一方面，婚内强奸行为往往使用暴力，经常对受害人的身体造成了不同程度的损害，这种损害是有形的，可测量的。而另一方面，丈夫出于自私、恶意或情欲，使用胁迫或其他方法对受害人进行精神上的强制，违背妇女的意志，使受害人性自由权利受到了严重的侵犯，这种危害是无形的，不可测量。使用暴力的婚内强奸行为给受害人的身心造成了严重的损害，社会危害性相对来说更大一些，是种严重危害社会的行为。
（2）刑事违法性。如果说社会危害性是对犯罪从政治道德上做出的否定的话，那么刑事违法性就是对犯罪从法律上做出的否定，是社会危害性在
刑法上的表现，是立法者的主观评价。有的学者认为，“根据我国婚姻法第7条规定，男女双方取得结婚证，即确立夫妻的双方享有的权利，也是夫妻双方所负担的义务。……这种权利与义务关系是合法的，受法律保护。只要夫妻关系存在，相互间所发生的性行为即是合法的，任何人不得干涉。” 笔者认为，从形式违法性角度看，上述观点无甚错误。强调形成违法性，可以保障被告人的人权不受国家法律的侵犯。但在不违背罪刑法定原则的前提下可以立足于实质违法。
就婚姻关系而言，婚姻是对男女双方爱情这种自然事实的确认。没有爱情基础，婚姻只是一个躯壳而已。婚姻关系中夫妻之间的同居权利义务不是随意设定的，而是基于爱情中的性要求这种自然属性。对那些感情已经破裂或本来就毫无感情基础的夫妻而言，丈夫强行与妻子发生性关系，已不是出于爱情，而往往带有报复、发泄的动机，这样的行为脱离了婚姻的本来面目，其给女方造成的身心损害，比起通常因强奸而受害的妇女，除了一层徒有其表的婚姻外衣以外，毫无本质上的区别！
（3）应受惩罚性。强奸是一种严重危害公民人身权利的犯罪。本司法实践中所发生的情节严重的婚内强奸行为，往往表现为行为人手段极其恶劣，造成后果特别严重，给法秩序带来极大的破坏。其程度已经超出了道德调整的范围，国家有必要以
刑法加以干预而有效保护受害者的合法权益。
但另一方面，我们也必须看到婚内强奸的特殊性。
其一，犯罪客体的特殊性。普通强奸罪的犯罪客体是妇女性的不可信犯的权利，而婚内强奸由于发生在家庭内部、夫妻之间，其犯罪客体较为复杂。首先是妇女的性的不可侵犯的权利。这是此罪的本质特征。所谓的婚姻契约论歪曲了婚姻契约的实质，法律赋予婚姻的合法性，并不意味着丈夫可以姿意支配妻子的意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权“夫妻的同居义务是从自愿法结构的行为中推论出来的，而法律上并夫强制规定”， 当女方面临暴力与其他胁迫手段时，她完全有权拒绝丈夫毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与普通强奸行为中受害人的拒绝是相同的，因为此行为侵犯了妇女性的不可侵犯性。“因此对婚内强奸一概不以强奸罪论处是不科学的”。 其次，侵犯的另一客体为夫妻在家庭生活中的合法权益，如夫妻平等的权利，身心健康等。
其二，犯罪客观方面的特殊性。婚内强奸与普通强奸在犯罪客观方面有着较大的差异。（1）普通强奸罪中行为人的行为必然违背妇女意志，而婚内强奸是否违背妇女的意志则难于确定，不能仅凭女方的证言而定论。（2）普通强奸罪认定行为人采用暴力、胁迫或其他手段较为容易，且一般只要主观具有奸淫的故意、客观上实施了这些行为，就可以构成犯罪。而婚内强奸由于是家庭内部犯罪，对于是否施以暴力，其程度如何等问题很难有一个明确的区分标准。且如果行为人采用程度较低的胁迫或其他手段是否也可以认为强奸罪，不无争议。（3）普通强奸罪的犯罪形态可以是既遂，也可以是未遂或预备和中止。而婚内强奸构成犯罪形态只能是既遂，未完成形态者社会危害性较小可以不作犯罪处理。
