六、现状
随着计算机及其软件在世界范围内的普及,拆封合同也已出现在各国的软件交易中。以我国为例,虽然尚未出现关于拆封合同效力问题上的典型案例,但在日常生活中的软件交易中,我们可以清楚的发现,以拆封合同形式存在的合同条款已经是不争的事实。将拆封合同归入标准合同是巡回上诉法院的思路,我国新的《
合同法》并没有对拆封合同效力方面的问题作出明确的规定,但依据新
合同法的基本原则,如果出现这方面的个案,对拆封合同依照
合同法中有关格式条款和买卖合同的规定进行规范失为一种好的解决方法。同时,我们必须注意到,ProCD一案中法院对于拆封合同的限制条件仍然具有借鉴意义。即在软件大规模零售中,拆封合同的出现是出于效率的需要,但其必须限制在
合同法的基本原则控制之下。Step-Saver一案对于拆封合同有效性的否认,可以看作是由于对于前一条件的违反, 这表明法院仍然在为保护双方的权利而努力。
将拆封合同归于标准合同也是一种技术上的考虑。科技的高速发展给人们之间的交易方式带来了巨大的变化,合同形式的改变也是适应这种变化的产物。软件的无形性决定了销售商在销售软件时更愿意出让的是软件的使用权,一份许可协议可以更好的体现双方的意图和调整两者之间的关系;同时,拆封合同的出现也带来了许多法律上和技术上的问题,承认其有效性仅仅解决了问题的第一步。任何人都很清楚,在多大程度上保护知识产权,而且又不致于损害用户的利益,以及对拆封合同依据合同原则进行审查,缺乏一个完全公正而且普遍适用的标准。
拆封合同亦非是计算机技术发展给合同形式带来的唯一变化。网络的发展使我们在在网络上经常可以看到击点合同(clink-wrap contract),它与拆封合同非常类似,只是表示接受的方式由打拆封条变成了用鼠标击点一下按钮,它的出现也同样为我们带来了难题。
七、击点合同
让我们回到击点合同上来。
在前面我们提到了拆封合同的效率问题,正如拆封合同的存在有其必要性一样,击点的合同的出现也是不可避免的。没有规矩不能成方圆,网上一片混乱的话,我们任何一个人都不可能在网上自由的奔驰,你会被撞得鼻青脸肿,寸步难行。对ISP来说,上网的人成千上万,如果不制订红灯停,绿灯行的交通规则,网络就会失去控制,关键的问题是,ISP有多大权力进行网络控制,以及它可以采用哪种方式进行网络控制,它可以制订以哪些条款,既不会因此而使自己遭受损失,也不会因过份的要求,而是上网者群情激愤。
对于一个提供免费服务的ISP来说,用其用户进行控制和管理有各种需要,网络上的行为双方之间是不可能亲自见面的。这一点无论是从技术上还是从实际角度考虑都是存在的。你怎么可能要求每一个用户亲自和ISP见面呢?ISP每天要面对的是世界各地成千上万的用户,用户不可能为了注册一个E-mail 帐号而亲自去和ISP见面,这与网络技术所带来的高效、简便的解决问题的思路是背道而驰的。这一点初一看十分简单,实际上,其背后蕴含着一个十分尖锐的法律问题,无法见面的事实使得双方Face To Face(面对面)讨价还价,共同订定合同的可能性降低为零。这意味着如果双方之间确实需要一份合同的话,他们只能采用Back To Back(背对背)的方式,这一点的存在对合同的效力问题产生的极大的影响,对ISP来说这一直是它的软肋,对用户来说,这是一个可以进行有效攻击的缺口。