其实，网络上的合同问题并非如此简单，因为在网络迅速发展的今天，对网络进行规范需要法律的支持，但是毫无疑问法律远远落后了后面，很难想象用户会因为不能注册一个E-mail帐户而向法院提出诉讼。只有自己的利益受到打击达到一定程度时，人们才会诉诸法律。在这一点上击点合同与拆封合同不同，拆封合同会涉及一个买卖行为，击点合同在大多数情况下，经常表现为E-mail注册这种所谓的“小事”，对于用户来说，击点合同很难会直接损害自己的利益。实际上，也许我过分夸大了问题，即使出现了违反合同的情形，后果也并没有那么严重。但是，请别忘记对于新生事物，如果我们不在早期加以规范，以后可能会有更大的苦果出现。
在此，我们可以看到几乎从一开始我就用了过多的贬义词强加于ISP，事实上，我是一个网迷，我们应该看到ISP有其难念的经，对ISP的激烈言词，并非表明我们把ISP看成一个贪婪的黑洞，其实我是从一个用户的角度来阐述我们的观点，我们并不否击点合同和拆封合同有其存在合理和必要的一面，我们只是要求ISP必须善待每一个用户，只有用户和ISP利益都得到了维护，网络才会得到正常健康的发展，网络才会成为名副其实的宝藏，古人云，有所求，有所不求，ISP和用户都应如此。法律从来就是站在天平的中间，它一直在用利益平衡的尺子，维护每一个人的利益，任何人都不要指望，获得永远的特权。
作为与知识产权密切相关的合同形式，法律对待击点合同和拆封合同的态度反映了在20世纪末人类对于智力成果的重视和对其在人类经济和科技发展中产生的巨大作用的肯定。当然，我们也同样理解，知识产权的保护应当被限制在一定范围之内，知识产权的确重要，但矫枉则过正，对知识产权的过份保护同样会阻碍其本身的发展，不利于人类的进步，对待击点合同和拆封合同的态度的态度正体现了人类的这种思想。这方面的争论仍然会继续，但肯定会随着经济和社会的发展而逐步解决，法律过去、现在乃至将来都是为人类自身的行为所制订的游戏规则。
一九九九年七月完稿
注释：张平 张少波* 北京大学知识产权学院
[5]参见齐海：《软件贸易中亟待解决的一些问题》，载于《著作权》杂志一九九九年第二期。
[6]王利明：《民商法研究》第二辑，第693—694页，
[7]参见我国新的《
合同法》第
39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
三、销售与许可
在阅读第七巡回上诉法院的判决时，我们会发现，在判决书中，拆封许可（shrinkwrap license）一词的出现频率远高于拆封合同（shrinkwrup contyact），这表明法院在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出判定。可是，对市场中每天都在进行软件交易的当事人而言，他们中有多少人真正考虑过其所进行的软件交易是软件销售行为还是软件许可行为呢？
界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用许可无论对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义，两者的区别在于交易双方所享有的权利承担的义务存在巨大差别；同时，对交易双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品，它和一个杯子有着本质上的差别。虽然，它可以附着在一张光盘（CD ROM）或其他媒质上为我们所感知，但是它可以被轻易地加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。[5]因而，我们有理由相信，在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规则是完全可以理解亦为法律所接受的，关键的问题是采用何种形式。
