拆封合同亦非是计算机技术发展给合同形式带来的唯一变化。网络的发展使我们在在网络上经常可以看到击点合同(clink-wrap contract),它与拆封合同非常类似,只是表示接受的方式由打拆封条变成了用鼠标击点一下按钮,它的出现也同样为我们带来了难题。
七、击点合同
让我们回到击点合同上来。
在前面我们提到了拆封合同的效率问题,正如拆封合同的存在有其必要性一样,击点的合同的出现也是不可避免的。没有规矩不能成方圆,网上一片混乱的话,我们任何一个人都不可能在网上自由的奔驰,你会被撞得鼻青脸肿,寸步难行。对ISP来说,上网的人成千上万,如果不制订红灯停,绿灯行的交通规则,网络就会失去控制,关键的问题是,ISP有多大权力进行网络控制,以及它可以采用哪种方式进行网络控制,它可以制订以哪些条款,既不会因此而使自己遭受损失,也不会因过份的要求,而是上网者群情激愤。
对于一个提供免费服务的ISP来说,用其用户进行控制和管理有各种需要,网络上的行为双方之间是不可能亲自见面的。这一点无论是从技术上还是从实际角度考虑都是存在的。你怎么可能要求每一个用户亲自和ISP见面呢?ISP每天要面对的是世界各地成千上万的用户,用户不可能为了注册一个E-mail 帐号而亲自去和ISP见面,这与网络技术所带来的高效、简便的解决问题的思路是背道而驰的。这一点初一看十分简单,实际上,其背后蕴含着一个十分尖锐的法律问题,无法见面的事实使得双方Face To Face(面对面)讨价还价,共同订定合同的可能性降低为零。这意味着如果双方之间确实需要一份合同的话,他们只能采用Back To Back(背对背)的方式,这一点的存在对合同的效力问题产生的极大的影响,对ISP来说这一直是它的软肋,对用户来说,这是一个可以进行有效攻击的缺口。
ISP对网络进行管理时,依靠目前的已有法律来维护自己的权益是一种方式。这条路并非是它没有尝试过, 只是行不通。正如许多ISP一直要求制订相关的法律一样,在没有直接法律控制的情况下,合同是一种可以诉诸的方式。于是,在网络繁荣的同时,击点合同的出现是不可避免的。ISP义无反顾的(用户从来没有认为它有这么高尚)的承担了合同制订者的角色,它想当然的把维护自己利益的想法放在第一位,正如普通企业一直标榜自己把消费的利益放在第一位,提出“用户就是上帝”这句口号,其实质是为了获取更大的利益一样,无论ISP为用户提供多么周到的服务,从骨子里讲,它的利益永远是No.1。虽然我们仍需承认,这客观上对所有的人都会带来好处。在击点合同中,出现一些令用户头痛的条款,从本质上来讲,是永远无法避免的。
也许有一些用户会产生相反的想法,我们为什么要让ISP承担制订合同的任务,为什么不是我们用户自己而是ISP来扮演强者的角色?作为一个用户,我也常这样祈盼。可是,正如我们把拆封合同归于标准合同,阐述其原因一样,网络上成千上万的用户不可能与ISP签订内容各异的合同,这一点ISP不会接受,如果法律强迫这一点成立的话,ISP会退出网络,我们在网上只会看到“白茫茫一片真干净”。ISP制订合同是技术发展的必然,任何人都不能否认这一点,历史把这种责任放在ISP的肩上,我们必须接受这种无奈。
正如没有监督这个权力和产生腐败一样,作为网络合同的制订,ISP经常会为自己所拥有的特权而激动,从本质上讲,ISP在某种意义上也是一种特权阶层,ISP在被赋予这种特权的同时,必然要受到某种制约,在对拆封合同的法律地位提出质疑却遭受挫折之后,我们仍然有许多可供选择的武器:法律对合同当事人都赋予了对合同不平等条款提出反对的权利,当ISP过度地保护自己的利益而提出苛刻的要求时,用户的反击同样犀利,针对合同中存在不平等的条款提出相反的意见,无论在什么时候都会为法律所允许,只要其存在合理因素,法律也会非常乐意接受这一意见。ISP即使它是标准合同的制订者,接受这种约束在法律上也是不可避免的,这种方法是用户目前维护自己利益的最好途径。
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