二 私人侦探业在我国发展的必要性分析
私人侦探业的存在与发展,必然要有适于其生长的“土壤”。我们现在是否已经拥有这样的“土壤”呢?这就需要对私人侦探业存在的必要性与可能性进行分析论证。
笔者认为,其有存在的必要性,原因在于私力救济的私家侦探与公力救济机构相比具有独特的作用,这表现在两大方面:第一,消弥公力救济之漏洞。比如,它使刑事被害人的正当权益可能得以更全面的维护;第二,更充分地发挥事前预防的功能,尤其是应对知识产权领域的犯罪。并且在节约诉讼成本与保障经济安全方面,发挥着不可代替的作用。下面分别详述之:
(一) 私人侦探使当事者可能获取更充分的救济
不可否认,公安机关在侦破刑事案件、维护社会公共秩序等方面发挥着极为重要的作用,没有了这样的公共救济机构,社会恐怕就会陷入一片混乱。但是,这并不说明,它对所有民众的保护都是充分的,不公正待遇的现象时有发生就是明证,即使为数不多,但后果是比较严重的。就刑事被害人的保护而言,从犯罪学的角度讲,被害人与犯罪人之间可以发生角色转换,不少罪犯是在自己受害之后由于没有获得公正待遇而对正义失去信心因此走向犯罪的,特别是被害人因受犯罪侵害得不到赔偿导致生活困难的情况下,会对加害人及其亲属和社会产生强烈的敌对心理或绝望情绪,受这种心理的驱动,被害人极易实施行凶报复、盗窃、抢劫等行为。
针对被害人在刑事诉讼程序中种种弱势地位,及其在被害事件发生后所可能需要的协助,西方国家队被害人的保护略可分为三个方面:国家补偿、刑事法院之赔偿令、民间志愿组织之辅助。9我们的思路不同于它们的事后补偿之努力,而是强调被害人的诉讼主体地位(刑诉法第82条)并赋予相应的权利。10但存在诸多制度上的漏洞与缺憾。主要表现为:自诉案件都必须达到一定的证明程度法院方可受理。11如果被害人没有调取与收集证据的能力,该制度就形同虚设。另外,公诉机关的起诉未必和被害人的诉求相符,对被告人的裁决过轻的,法律赋予被害人申诉权(刑诉法第203条)。没有相应的证据如何申诉?要使保护被害人的诸制度良性运作,恐怕增强被害人的取证能力是不可或缺的。固然刑诉法赋予律师证据调查权,但考虑到“术业有专攻”,对一般律师的取证能力,和私家侦探相比功力是有所欠缺的,毕竟后者是专司其职的。并且,这些案件公力机关是没有义务帮助调的取证据的。综上,私家侦探就成为被害人权益充分救济的保护伞,也是系列制度启活的动力之一。
(二) 私人侦探在预防犯罪、保障经济安全方面功用独特
近年来,国际司法界受理有关窃取商业秘密的诉讼案急剧增加。据分析,“冷战”时代的结束,使国际间谍活动的主要目标由政治转向经济。美国联邦调查局最近的一项调查指出,随着跨国经营的日趋扩大,商业秘密、技术秘密、技术资料以及企业的经营策略日益成为国际商业间谍窃取的目标。以美国为例,尽管1996年通过了《经济间谍法》,但外国间谍对美国公司的刺探活动却变本加厉。仅1997年,外国和国内间谍活动造成的知识产权损失超过了3000亿美元。同样的情况在欧洲也愈演愈烈。据欧洲一家官方情报机构的调查,1996年由于间谍活动,给欧洲造成的经济损失就达460亿美元。德国西门子公司透露,过去5年,该公司发生190多起重大技术机密被窃案,损失达50多亿美元。在政策上,这归因于国际经济形势发生了变化:发达国家出于垄断市场需要,纷纷实施对外扩张战略,而发展中国家为了加速工业发展,纷纷执行对外开放政策,这就为商业间谍提供了活动的空间。1笔者认为,对商业间谍的防范不力是其活动屡屡得手的重要原因。立法上的周延是基础,但实践中的“反间谍”措施也是必不可少的。刚才指出损失严重的德国与美国,关于防范商业间谍方面的立法是比较完善的。如在德国,保护企业电子信息处理系统的
刑法,基本规定在德国刑法典中。德国立法者考虑到电子信息处理设施在经济交往中日益增多的使用,因此,在第二部反经济犯罪中规定了新的反对电脑犯罪的特殊的犯罪构成。这些规定也被用于打击最重要的“企业破坏”和“企业间谍”的犯罪活动,并且是强有力的。德国刑法典还对“改动信息罪”“电脑破坏罪”以及“探知他人信息罪”等作了详细的规定。12美国在80年代中后期就先后颁布实施的《联邦禁止利用计算机犯罪法》、《信用卡欺诈法》、《计算机安全法》等法律。值得一提的是,美国在1996年10月通过了《经济间谍法》(Economic Espionage Act,简称EEA),纳入到美国刑法典第1831~1839条,其旨在保护美国商业秘密免受盗窃知识产权和商业秘密的行为的侵害。这是第一部专门提出盗窃商业秘密行为的美国联邦
刑法。其中 ,经济间谍罪的通则是这样规定的:(A)任何人意图或明知其行为将使外国政府、外国机构或是外国政府代理人受益,而故意:(1)窃取,或未取得适当授权而取得、掠去或隐匿,或以诈欺、诈术、欺诈等方法获取此等资讯;(2)未经授权而拷贝、复制、素描、绘画、摄影、下载、上载、毁损、重制、交付、送交、寄、通讯、或传达此种资讯;(3)明知该资讯系被窃取、盗用或未经授权而取得或占有,而受收、购买、持有此等资讯;(4)意图实施任何(1)至(3)款所规定之任何行为;(5)与一人或数人共谋实施(1)至(3)款所规定之任何行为,而其中一人或数人为达成其共犯之目标已着手实施,除第(B)项之规定外,应处以15年以下有期徒刑,或科或并科50万美元以下之罚金。(B)团体——任何团体为反第(A)项所作的规定之任何行为,应处以1000万美元以下的罚金。13它们的立法内容不能说不详尽,居然还造成严重的损失,这就使我们不得不考虑实践中防范问题了。