虽然，有关提单的国际公约---“海牙规则”和“海牙/维斯比规则”没有关于保函效力的问题的规定，但生效的“汉堡规则”对保函的效力问题则作了原则性的规定，大意是：对第三方具有欺诈意图的保函无效；没有欺诈的保函应视为有效。也就是所谓的善意保函有效；恶意保函无效。
我国《
民法通则》第
五十五条规定：“民事法律行为应当具条下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”因此，依据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定，实施民事法律行为所设立的保函应承认其效力。而根据保函所出现问题的特点，应当着重审查保函是否符合该条第三项的规定，因为保函设立时容易出现“违反法律或者社会公共利益”的情况，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《
民法通则》第
五十八条第四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。
在具体认定民事行为的效力问题上，我国《
民法通则》规定的原则与“汉堡规则”规定的认定保函效力的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的确定接受其观点，并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用，不违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分保函的效力是恰当的、也是值得借鉴的。
2.“善意”与“恶意”的辨别
诚然，《汉堡规则》规定的仅仅是原则，不易操作，显得过于笼统，实践中识别“善意”与“恶意”还应依据具体的事实才能正确辨别。
“善意”与“恶意”作为人的主观心理状态，它必然会通过行为人的行为表现出来，成其为事实，使我们通过表现的事实认识行为人的主观心理。所谓恶意是指行为人事先明知有足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为。恶意的构成应符合两个要件：(1)行为人实施行为前，明知存在有足以影响其行为效力的事实；(2)行为人故意行为。“善意”是“恶意”的矛盾概念，反之则是“善意”。承运人是出于善意还是恶意，我们只能从他们实施行为时，也就是设立保函时所表现的事实去观察、分析，即通过托运人提供货物的实际状况，承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函签发清洁提单等事实综合进行分析，加以识别；而不能以保函设立后所发生的事实去判断。如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见(标准是凭正常人的一般知识。这一事实已足以使其行为无效)，仍接受保函签发清洁提单(故意行为)，就已构成恶意，结果必然会给收货人或提单持有人造成损失，这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函，应否定其效力；如果承运人对其收受的货物是否符合提单的记载，无适当的方法进行核实，或是否给收货人或提单持有人造成损害难以判断(这种情况承运人对有没有影响其行为效力的事实，没有明知)，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害(当然这种损害通常是较轻的)，这种保函应视为出于解决诚实争议，没有对第三人施行欺诈的善意保函，应承认其效力。综括起来，恶意保函是故意欺诈相信提单上对货物的描述而行事的第三人的，客观上必然给第三人的利益造成损害；善意保函是出于解决诚实争议，是在对第三人的利益损害与否，难以预见(当然无法预见就不会设立保函)的情况下设立的，是没有欺诈第三人企图的。换句话说是没有恶意串通损害第三人的利益的。这种保函客观上也可能给第三人的利益造成一定的损害，但不应据此否定其效力。
3.对两类保函有效与否的讨论
在航运实务中，就保函所涉及的对象，可将保函分为两类即对货物重量或件数而设立的保函和对货物表面状况而设立的保函。虽然船长对重量或件数的批注是提单的“不知条款”而不构成不清洁提单。但其设立时有与换取清洁提单的保函相似的原因，并存在同样的效力问题，所以本文将纳入进行讨论。下面就两类保函的效力分别进行讨论。
(1)对货物重量或件数而设立的保函，判断其效力可综合两个因素进行分析，即：
a.承运人对其收受的货物的重量或件数是否确知 (掌握有没有影响其行为效力的事实)；
b.承运人对所收受货物在提单上的记载情况 (判断是否故意行为)。
如果承运人收受货物后，确知重量或件数与托运人申报记载于提单的不一致，仍接受托运人出具的保函签发无批注内容的提单。这种保函已构成恶意，其效力应当否定。但有的情况下，承运人是难以准确掌握收受货物的重量或件数的，或者对在卸货港能否按提单记载的重量或件数交货产生怀疑。例如：散装货的水尺估算重量，因水尺计算本身就是一个约数 (其受地点、技术参数、当时环境和估算人员的素质影响)；还有不易清点的件杂货，特别是大宗而小件的货物；再就是因货物的特性易变质或减量的货物等等。诸如此类，承运人为保护自身的利益，往往会考虑行使批注权，在提单上作出诸如“在卸港造成短少，承运人不负任何责任”的批注。按国际航运公会1951年4月作出的规定，这种批注虽然不构成不清洁提单，但也未必被信用证要求所接受。而托运人为了能使承运人放弃批注，顺利进行结汇，将会向承运人出具保函。实践中大多数承运人将会接受这种保函，按托运人申报的重量或件数签发无批注内容的提单。这种保函设立后，虽然货物可能在卸港短卸，因而可能给第三人的利益造成损害，但决不是保函当事人恶意串通欺诈第三人的结果。所以，这种保函应视为有效。
