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歧义与沟通:法律语境论

  可见,在人类学家看来,社会不会如进化论者所想象的那样,是单线发展的,不同文化模式之间只存在发展程度高或低的问题即时间序列上的先后问题,而不存在发展道路同或异的问题。人类学认为在不同时间或空间范围内,人们认识、对待、解决这些问题的方法、方式和立场都有很大的差别,承认这一点无疑能使我们从多元的,而不是单一的层面上来观察世界、把握世界。世界的无限多样性将由此得到充分的展示。 
  三、观察者与实践者的法律语境分化
  
  认真说来。我们看待法律之所以出现这样那样的分歧,实质往往与人们所处的“位置”、“角色”有关,与我们观察者、实践者所带有的法律语境和由各种不同“前见”包围之中的意识有关。位置不同,角色不同,使用的方法和语境不同,法律呈现给我们的就是其中的一个面向或一些零零碎碎的片段。比如说法学家观察法和政治家观察法、政治家和老百姓观察法、立法者和司法者,原告与被告、赢了官司的人和输了官司的人,参与者与实践者,各人心中的法律认识和“带入”的语境都有可能完全不同,甚至有可能完全对立。
  在西方法律的发展过程中,从自然法到实在法再到活法的转变,就让我们充分感受到了观察者角度和认知取向不同所带来的法律语境的转化。
  1、自然法----从法上之法的语境角度看待法律
  自然法的原初思想来自于人类理性的推导力,在古希腊思想家看来,万事万物都是有规则和秩序,不仅自然界存在着规则,而且社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的整合秩序,这个整合秩序就叫做“自然法”,人是有理性的动物,因而能通过理性的力量来认识自然法,自然法实质就是理性法、正义法。自然法的思维源于人们将世界两分,即实然世界和应然世界,规范实然世界的是实在法,而规范应然世界的自然法,自然法高于实在法,是实在法的渊源。可见从法上之法来看待自然法,自然法提供给我们的法律语境就是(1)它是一种理想,指导着实在法的发展和运行;(2)保证着实在法具有基本的人性基础和起码的道德性;(3)从法上之法的高度要求进一步完善实在法;(4)引导人类对法的革命与形成法的信念。
  从法上之法看待法律,自然法并不是实在的、具体的法律,毋宁说它是一种“正义”和权利的体系,是一朵盛开的美丽的法律花朵,是一面指引人类获得法律“合法性”基础的旗帜,或者说它是“一个绝代佳人” [注28]。它摆脱了简陋的习俗使人类达到一个比较高级的境界,因此它成了人类意欲追求的理想目标,构成了法的精神和价值。因为根据自然法提供的法律语境,法治意味着“平等”,意味着对非法和恶法的抵制,意味着对个人权利的尊重。
  悠悠数千年自然法着实红火了一把,它的语境是高的,意境是深的。然而它毕竟是虚构的,从逻辑上说,它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如,人们怎样知道自然法?自然法确定的内容是什么?为什么自然法会有效力?与自然法冲突的实在法为什么根本不算是法,从而不应当服从这些法?自然权利的存在怎样证明?因而无论自然法的贡献、革命性有多大,随着工业社会的来临,虚构的季节已经过去,人们必须重新调整位置,从实证的角度分析法律,把法律从天国拉到人间。
  2、实在法----从法中之法的律语境中分析法律
  进入19-20世纪以来,西方法学界观察法律的角度果然来了个新转变。他们强调要对事物进行分析实证而不是抽象的理性建构,他们认为,应当是什么和实际是什么是完全不同的两个语境,经验观察与理性的非经验陈述是截然不同的两回事,形而上学的理论对于经验性科学的实践基本上是无意义的,凡理论或普遍性问题只有与经验观察相关才能得以正确解决。这意味着:第一,理论的形成应当是概括构造的过程,亦即根据观察而归纳的建构过程;第二,注重经验观察和感觉体验,反对纯思辩的形而上的虚构的东西。
  在这种语境的支配下,法律实证主义注重从法律中、从规范中来揭示法律。它的观察点是,将法自身和法应当二者区分开来;着重分析法概念;根据逻辑推理来寻求可行的法;否认道德判断,将法律建立在可观察和理性证明的基础之上。他们的基本观点是:法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则,因而法的意思只能从实在的法律规定中引出,而不以从抽象的正义或道德观念中引出。换言之,法的意思是客观的,而不是主观的。采用当代分析实证主义法学家哈特的看法:(1)法律是人的命令;(2)法律与道德之间,或者实际是这样的法律(law as it is)与应当是这样的法律(law as it ought to be)之间,没有必然的联系,(3)对法律概念之含义的分析或研究,是一项重要的研究,应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来(然而决非是敌对的);(4)一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’, 在这个体系中,正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来;( 5)道德决不可能对事实的陈述那样,以合理的论据、证据或证明建立起来。
  从自然法到实在法的语境转化,显然观察者的法律视角已有很大的改变。 比较来看,自然法是在“形而上”的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的,而实在法则在“形而下”的指导下设计着法律的概念、技术和体系。与自然法相比,实在法不作抽象的法律思辩,而是对现实的法律进行比较和精微的探讨,它力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。再进一步说,自然法使法律从虚无缥缈的神拉回到了人,而实在法则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范,使之更贴近于现实生活和法治实践的需要。应当说,这种转变,对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起到了非常关键的作用。
  然而,西方法学界这种语境的转变,并不说明自然法就推出了历史舞台,事实上它的使命并未终结也无法终结,它所带来的向善、唯美的语境氛围仍在牵挂着人类的心。因为如果将法律仅停留着实证的分析,不研究法的理想和正义,割断法律与道德的关系,主张“恶法亦法”,有可能发生法的合法性危机,导致法的暴政与专制。法律发展的历史也表明,一旦法律“理性”的面纱被撕去,法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域,作形而下的理解,法律的社会意义也大为逊色。因为这种方法,无助于培养人们对法律的感情,法律会僵死,会变成支离破碎,会失去了它的神圣性与可爱,从而使法律在历史的长河中失去源头的活水而趋于枯竭。而它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路,使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌,把活生生的法律变成了纯逻辑的推理和演绎。
  3、活法----从法外之法的法律语境中解读法律
  从19世纪末开始,西方社会经历了由自由资本主义到帝国主义的转变,垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化,战争、经济危机等灾难频繁来临;旧的利益结构急剧变动,新的利益结构正在形成,新旧利益冲突不可避免;这些社会问题都需要法律进行回应与解决。时势的变迁,语境的变化,人们感到再用实在法已不能解释日益变化着的社会需要,必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。如果法学与社会脱节,如果我们仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作,仍然只是注释现有的法律,不为国家的立法和司法服务,不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策,不去考察法律的实践效果,即便制定和颁布太多的实在法也没有多大用处。其次,法律问题更多地是社会问题,特别是工业革命所带来的社会问题日益严重,在这种情况下,法律不得不关注以往没有涉及的领域,如劳动、福利、教育、经济等方面的问题,“法律的社会化”成为时代的潮流,此时如果我们观察法律的视野不加以改变,不去解读法律之外复杂生动的社会现象,对社会中发挥着重要作用的“活法”视而不 见,法律无论有多么健全,也是纸上谈兵,没有用处。在这种情形下,实在法之外的“活法”被激发了,活法被激活的另一重要因素还在于实在法的特性所决定的,因为实在法不可能完全社会化,也就是说实在法不可能对社生活的方方面面全部加以规定,社会生活中还有更多被人们遵循的规则,这些“活法”体现的行为准则存在于人们日常生活惯例和大众思想观念里,存在于职业道德标准和商业习惯的典籍中。如埃利希所说,这种活法可以不同于国家权力批准的实在规则,但它是更为严厉的规则。因为,法律的强制力不仅仅来自于国家的强力与制裁,“真正”制裁来源于人们“不愿被社会抛弃”的心理事实。没有一个人愿意被排斥在公民关系、家庭关系、朋友关系之外,也没有人愿意失去商业中的交易信用和名誉地位,如被社会抛弃可能更甚于受国家强制的惩罚。所以,即使制定法有效并契合了立法者的意图,但需注意的是制定法必须尊重并且最大程度地不去破坏活法规范及其所建立的秩序,同时有选择地吸收活法。


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