鸦片战争后,中国社会与中国文化同西方文明开始了全面的接触、交流和融合,“法律”一词从西方自日本传到了中国,之后随着西方文化的输入与移植,随着改革、开放的推动,全球一体化的推广,以及人类理性的本来的相通,法治“普遍主义”的要求。梁公所预言的语境差异似乎没有了、淡化了,中国追赶上了西方,我们与西方站在了同一起跑线上,在传统语境中,我们祖宗那儿压根儿就没有的所谓诸如人权、主权、民主、自由、
宪法、司法、法院、判决、主体、客体、辩护、代理等概念被我们今天的后人广泛使用和传播,中国的法制建设面临着历时性的问题要求共时性来解决的巨大压力。
这到底应把它看成是一种必然的发展趋势,还是应把它看成是一种无奈与妥协,如何看待中西法文化在法律语言与用语改变后的法律语境问题呢?
笔者感慨:作为一个后发外生型的发展中国家,作为法律本身就是西方的传统强项,以及作为我们持续不断的反传统和强制性的制度变迁、文化改造运动的现实,我们学习、借鉴、移植西方法律的成功经验和成功做法是在所难免,也完全应当。然而,我所困惑的是,我们的法律生成和法律运作本来就有自己独特的语境,尽管我们的法律语境完全有别于西方,但也曾在历史上风光过,贡献了一个令人骄傲的“中华法系”,为何我们在近现代以来失去了我们固有的法律语境?而一旦失却了自己的语境和声音,我们是否能搞好中国的法治呢?如李贵连先生所说“我们的先人以其丰富的创造力,构筑了一整套古代法学概念,从而使中话法系成为世界主要法系之一。但是,进入近代以来,我们的近代先辈由于受各种条件的限制,在法言法语的创造上没有留下多少东西”,他甚至指出“中国法学在一而立之年,仍然没有独立的自我意识,没有独立的风格;其内容和实质仍然不出翻译文化、抄袭文化;现实法学被讲义文化、教科书文化、解释法学文化所从此充斥。” [注6]日本著名学者千叶正士也提醒说“我发现一个言之成理的理由。当西方学者说到与第三世界国家相关的现代化时,事实上他们在有意识或无意识地将一个源于西方的分析性概念运用于作为其科学研究对象的非西方社会的情形” [注7]。
我注意到,近现代以来,西方文明随着殖民进程而来的全球化趋势越来越被视为走向未来的唯一选择,在全球一体化“大写真理”面前,法治化被等同于西方化,它越来越世俗化、生活化了,支撑各个不同国家法律成长背后的不同的语境在被淡化着,人成了符号的奴隶,工具理性的奴隶,所有的存在物都被编码,以西方启蒙主义价值观为中心话语建构的所谓民主、自由、人权成为全人类共享的话语。甚至中国法学的再生也必须通过“西方先进的法学世界观、法学……内容、法学研究方法以及法学教育的普及”才能得以实现。[注8]因而中国现实的法律语境,在某种程度上讲已演变成为以西方话语为参照的进行以启蒙和救亡为中心的另一套话语叙说和语境装置,我们所使用的框架和范式是不知不觉地借助于西方的分析性工具。
在向西方学习的问题上,我不反动更不保守,我的问题显然不是学与不学的问题,而是如何学、如何学得更好的问题。从法的生成语境讲,我很是担心,我们在用西方具有普适性的理论和话语来阐释中国特定语境下的法律问题时,我们会不会搞错,或者说,不加区别地融入、渗透到西方特定法律语境世界里,其结果有可能为一种“虚拟”的“外来”的世界观所颠倒、所陶醉,以为自己也处在谙熟的语境中,实质它已经与中国的现实相距太远,充满了不属于中国本身的东西。怀特说过“每个人都降生在一个先他而存在的文化环境之中,这一文化自其诞生之日起便支配着他,并随着他成长和成熟的过程,赋予他以语言、习俗、信仰和工具” [注9]这样说来,聆听苏力的教诲就很有必要了,他说“一个民族的生活创造了它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”,他还说“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国,因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中,从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具” 。[注10]
谈及语境,涉及到文化中心主义问题。但须注意的是,西方文化中的中心主义与中国文化中的自我中心主义有着明显不同。中国文化的心观念一般并不否认西方文化的存在,而是否认它对中国现实的价值和相关性,中国的文化中心论基本上根植于一种文化自足的体认,即中国不需要西方。而西方的自我文化中心论建立在普遍主义的信仰之上,它通常带来了某种普遍主义的标准,否认任何形式的文化可比性。其次,西方文化中,它在几个世纪以来一直是世界的主流,他只有自我意识,没有对抗意识,而中国在近现代以来,其文化是在西方的冲击和夹击下发展着的,它有太多的面对意识和冲击—回应意识。可见,中国文明在成长和发展过程中,一直有一套不同于西方的预存观念和语境在起作用,我们要发现和承认这种语境差异。萨伊德教授在《东方主义》一书中,给我们作了提醒,那就是近代西方以来的人文科学和社会科学中充斥着殖民话语,西方是主体,东方是客体,东方世界是被西方丑化、弱化、异化了的真实形象,西方人往往以“白人至上”“白人中心主义”的文化地位,利用其语言优势,对他人的情况指手划脚。显然这种殖民话语,不顾他国语境和实际的作法,应当给我们启示:在法制建设的道路上,如果我们不重视自己的法律语境,以西方的是非为是非,按西方法律的语境要求和模式去从事有关中国具体问题的论证,有可能使我们的法制建设散失了从根本上去挑战和拒绝西方权势话语、殖民话语的勇气,而被他们亦步亦趋地牵着鼻子走,最终失却了自己文化的主体性。
近现代以来,中国法律语境的变化至少说明了这样几个问题:
1、语境是可以转化和习得的,我们曾经没有的语境可以通过培植和推广获得。但语境绝不等同于语言或语言环境,更不等同于语句和语词,语句、语词相同,语境却不一定相同。这就是加达默尔所分析的“事物的本质”不能等同于“事物的语言”一样。[注11]。如过去我们没有所谓的“
宪法”“人权”概念,但并不妨碍我们今天习得了“
宪法”和“人权”这一概念,但中西法律中对“
宪法”和“人权”的看法却不尽相同,其原因就在于语境不同。
2、任何理论范式、分析视角与价值取向都取决于特定的语境,在不同的法律语境中必然蕴涵着、存在着不同的经济关系、社会关系和文化关系等,法律无论是把它作为一种文化,还是把它作为一种制度来看待,其背后总有它生成的语境世界。切断了法律的关联域,把法律看成是封闭孤立的条文和僵死的规定,这是对法律的人类学根源和价值学内涵的忽视,是对法律语境的忽视,这样的法律将丧失人文意味而堕落为纯粹的一个句子和一个概念。所以,理解法律不能仅满足于在相同的法律概念和法律用语上做文章,更重要的是看到决定法律生成的背后的语境现象。如果忽视这种语境,就有可能似是而非地将处于弱势地位的中国法律的某些现象,与处于强势地位的西方法律的某些现象生拉硬扯地进行对应与比较,其结果有可能不是不同文明生态的相互借鉴,而只能是强势文化对暂时处于弱势地位的文化进行肢解、剥夺甚至吞并。
3、法律作为一种复杂的文化,它本身是高度语境化的实践活动,法律的话语与实践必须被历史化和地方化。从时间维度上讲,法律的语境要求我们在研究法律问题时,必须密切关注本国特定的历史、政治、经济和文化关系,以及这种关系的变化,从空间维度上说,当外来的法律理论和法律成果从一个国家特定的语境世界中移植到另一个国家的语境中时,必须放在新的文化语境中进行重新的语境化,或者说,我们的研究方法、理论范式、价值取向必须根据新的法律生成语境作出调整,在自己本土历史与社会环境中再语境化。
4、在不同的国家中,由于政治、经济、文化结构的不同,因而法律的语境也应当是不同的,每个国家,每个具体的人面临的法律问题也应当是不同的。当然这不是说,我们因国情的不同,就不能援用西方国家特有的法律概念和法律方法,而是要注意中国与西方法律之间本身存在的语境差距。当然,从文化的相通性和普适性讲,用源自西方的法律术语和语境来解释分析中国的法律现象并无多大的不妥,但问题是这些法律术语作为特定地域文化的产物,其内涵不可避免地带有“原汁原味”的局限,加之中西法文化在近现代的接触不在同一层次上,力量对比非常悬殊,因而没有建立真正平等的对话机制,更何况中国传统法律在其漫长的发展过程中,本身具有非常深厚的语境空间与话语资源,在各自文化背景下生成的法律语境,很难摆脱各自不同的语境生态。因而,面对永远不可能相同和相似的法律语境,我们用不着完全尾随着西方跑,也用不着到西方的法律语境世界里去找灵感,我们应当到自己的法律语境世界中找到自己的真问题,没有必要为西方一些表面堂皇的“正义”观点和藐视无阶级性的意识形态所蒙蔽,重要的问题是,西方曾说了些什么,又实践了些什么,什么是我们自己的?我们又该作些什么?