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从法上之法看待法律，自然法并不是实在的、具体的法律，毋宁说它是一种“正义”和权利的体系，是一朵盛开的美丽的法律花朵，是一面指引人类获得法律“合法性”基础的旗帜，或者说它是“一个绝代佳人” ［注２８］。它摆脱了简陋的习俗使人类达到一个比较高级的境界，因此它成了人类意欲追求的理想目标，构成了法的精神和价值。因为根据自然法提供的法律语境，法治意味着“平等”，意味着对非法和恶法的抵制，意味着对个人权利的尊重。
悠悠数千年自然法着实红火了一把，它的语境是高的，意境是深的。然而它毕竟是虚构的，从逻辑上说，它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如，人们怎样知道自然法？自然法确定的内容是什么？为什么自然法会有效力？与自然法冲突的实在法为什么根本不算是法，从而不应当服从这些法？自然权利的存在怎样证明？因而无论自然法的贡献、革命性有多大，随着工业社会的来临，虚构的季节已经过去，人们必须重新调整位置，从实证的角度分析法律，把法律从天国拉到人间。
2、实在法----从法中之法的法律语境中分析法律
进入19-20世纪以来，西方法学界观察法律的角度果然来了个新转变。他们强调要对事物进行分析实证而不是抽象的理性建构，他们认为，应当是什么和实际是什么是完全不同的两个语境，经验观察与理性的非经验陈述是截然不同的两回事，形而上学的理论对于经验性科学的实践基本上是无意义的，凡理论或普遍性问题只有与经验观察相关才能得以正确解决。这意味着：第一，理论的形成应当是概括构造的过程，亦即根据观察而归纳的建构过程；第二，注重经验观察和感觉体验，反对纯思辩的形而上的虚构的东西。
在这种语境的支配下，法律实证主义注重从法律中、从规范中来揭示法律。它的观察点是，将法自身和法应当二者区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；否认道德判断，将法律建立在可观察和理性证明的基础之上。他们的基本观点是：法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则，因而法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不以从抽象的正义或道德观念中引出。换言之，法的意思是客观的，而不是主观的。采用当代分析实证主义法学家哈特的看法：(1)法律是人的命令；(2)法律与道德之间，或者实际是这样的法律(law as it is)与应当是这样的法律(law as it ought to be)之间，没有必然的联系，(3)对法律概念之含义的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来(然而决非是敌对的)；(4)一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’， 在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；( 5)道德决不可能对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来。
从自然法到实在法的语境转化，显然观察者的法律视角已有很大的改变。 比较来看，自然法是在“形而上”的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的，而实在法则在“形而下”的指导下设计着法律的概念、技术和体系。与自然法相比，实在法不作抽象的法律思辩，而是对现实的法律进行比较和精微的探讨，它力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。再进一步说，自然法使法律从虚无缥缈的神拉回到了人，而实在法则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和法治实践的需要。应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起到了非常关键的作用。
然而，西方法学界这种语境的转变，并不说明自然法就推出了历史舞台，事实上它的使命并未终结也无法终结，它所带来的向善、唯美的语境氛围仍在牵挂着人类的心。因为如果将法律仅停留着实证的分析，不研究法的理想和正义，割断法律与道德的关系，主张“恶法亦法”，有可能发生法的合法性危机，导致法的暴政与专制。法律发展的历史也表明，一旦法律“理性”的面纱被撕去，法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域，作形而下的理解，法律的社会意义也大为逊色。因为这种方法，无助于培养人们对法律的感情，法律会僵死，会变成支离破碎，会失去了它的神圣性与可爱，从而使法律在历史的长河中失去源头的活水而趋于枯竭。而它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路，使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌，把活生生的法律变成了纯逻辑的推理和演绎。
3、活法----从法外之法的法律语境中解读法律
从19世纪末开始，西方社会经历了由自由资本主义到帝国主义的转变，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益冲突不可避免；这些社会问题都需要法律进行回应与解决。时势的变迁，语境的变化，人们感到再用实在法已不能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。如果法学与社会脱节，如果我们仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作，仍然只是注释现有的法律，不为国家的立法和司法服务，不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策，不去考察法律的实践效果，即便制定和颁布太多的实在法也没有多大用处。其次，法律问题更多地是社会问题，特别是工业革命所带来的社会问题日益严重，在这种情况下，法律不得不关注以往没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，“法律的社会化”成为时代的潮流，此时如果我们观察法律的视野不加以改变，不去解读法律之外复杂生动的社会现象，对社会中发挥着重要作用的“活法”视而不 见，法律无论有多么健全，也是纸上谈兵，没有用处。在这种情形下，实在法之外的“活法”被激发了，活法被激活的另一重要因素还在于实在法的特性所决定的，因为实在法不可能完全社会化，也就是说实在法不可能对社会生活的方方面面全部加以规定，社会生活中还有更多被人们遵循的规则，这些“活法”体现的行为准则存在于人们日常生活惯例和大众思想观念里，存在于职业道德标准和商业习惯的典籍中。如埃利希所说，这种活法可以不同于国家权力批准的实在规则，但它是更为严厉的规则。因为，法律的强制力不仅仅来自于国家的强力与制裁，“真正”制裁来源于人们“不愿被社会抛弃”的心理事实。没有一个人愿意被排斥在公民关系、家庭关系、朋友关系之外，也没有人愿意失去商业中的交易信用和名誉地位，如被社会抛弃可能更甚于受国家强制的惩罚。所以，即使制定法有效并契合了立法者的意图，但需注意的是制定法必须尊重并且最大程度地不去破坏活法规范及其所建立的秩序，同时有选择地吸收活法。
比较西方法学从实在法到活法的语境转变，我深深体会到了这种转变给法律带来的广阔视野和无限活力。比较实在法和活法的观察语境，至少有这样一些不同。(1)从研究中心看，在实在法那里，中心问题是解决法的规则和规范问题，而在活法这里，其解决的中心问题是案件的社会结构──即谁参与到案件中，以及这种参与对判决的影响；(2)从研究的对象、过程看，实在法把法看作是一个逻辑过程，每个案件的事实都可从适用的规则进行评价，从逻辑推断中找出结果。而社会学家关注的“活法”则假定法不是逻辑的，而是人们实际怎么行为的一种模式，一种经验。(3)从对法的态度、范围看，实在法假定从一个案件到另一个案件法都是不变的，同样的事实会产生同样的判决，法是普遍的，以同一方式适用到所有案件中。而社会学家眼中的活法则认为法是可变的，它随着不同案件中参加者的社会性不同而发生变化。(4)从研究的视角看，实在法出自参加者的视角，它要求的是法官、律师和从事法律活动的人是职业化的和专业化的严格依法办事，而对于案件参与人的社会性则不加考虑。而“活法”更多地出自观察者的视角，它注意案件参加者的社会性和对法的影响以及法律的效果，他要解决的是行动中的法，而不是书本上的法。(5)从研究的意图看，实在法是实践的，讲述案件应该怎样判决。而活法则是科学的灵活的，讲述案件实际怎样判决。(6)从它们所要达到的目标看，实在法的目的在于作出符合法律规定的判决，而活法则在于作出符合社会需要的解释。［注２９］
我个人体会，自然法的语境的求善的，是观察者从向上看的法律，而实在法的语境是求真的，是观察者从内看的法律，活法的语境是求实的，是观察者从外看的法律。他们分别够成了法律的三个层面，即法上之法、法中之法、法外之法。
除了观察的角度不同外，观察者所处的角色也是非常关键的，角色不同，您所具备和要求的法律也是不同的。比如我们以法学家和老百姓的角色来看，百姓看待法律往往显露出情绪化、直观化、世俗化、表面化和肤浅化的的倾向，他要求法律简单明了、合情合理、管用有效，而法学家眼中的法律则多少带有一种理性化、职业化、专业化和深层次的分析特点，他要求法律必须精密严谨、重程序、重自治。
行笔至此，似乎也该打住了。法律语境问题确实是个新问题，它的分析空间很大，本文的分析多少有些零散和跳跃，显得很不合适宜和满足他人口味。然而，我却对理解“什么是法律”这一老问题有了很多感受，甚至还添加了困惑。法律在我的分析中，它变得更为复杂和立体。在我眼里，法律象一个滚动的球，我的理解与叙述，包括不同学者对法律的不同理解与叙述，无不受到社会背景、文化成规、分析范式的影响，这种来自于法律文字后面的影响其实就是法律语境对我们的影响，我们成了语境的“受害者”或“解码者”；在特定的时间和空间中，我们作为一个观察者、叙述者对不断变化着的法律进行着一点点了解或揭示，我们的阐释和叙述活动其本身体现着一种语境的形成与再现，我们每个人看到的只是法律的一个侧面或背影，我们不可能完全看清和真正识破法律的真相，每个人也都无法垄断对法律的阐释。“充斥于社会各个角落的法律意识把我们置于一个卡夫卡式而迷人的世界之中，这是一个权利与义务、规范与标准、程序与实体、犯罪与惩罚的世界”。［注３０］在立体而又迷人的法律语境世界里，如博登海默所说“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐弯的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐弯是极为困难的” ［注３１］，因而，在法律的大厅里面，法律存在于理性之中，存在于制度之中，存在于规范之中，法律既表现为一种法典，更体现着一种价值，它是专业化、职业化的程序，更是一种深植于民族和社会之种的一种“活”的规则，它是规制人类行为的一种国家意志的体现，它也是来自于社会的一种民众意志的表达及生活方式。法律是功能的，维护着秩序，法律也是文化的，体现着样式。在多元化的法律语境中，我们对法律的认识既体现分歧，也达成共识。然而我必须不停地追问：人类对法律能打破分歧，形成共识吗？如何保障我们人类形成一个基本的“法律共同体”？什么是“最低限度”的“适当”的法。
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