这样说来,法律这种较为复杂的文化现象,它绝不是、也不应当是来源于人们主观的想象和理性的建构,不是也不可能是离开人们的行为方式和精神结构,无视人类感受和体验世界的心理图式,无视人类依存的语境世界,法律就只能是一种纯语言现象或游戏行为。法律更多的必须是来源于生活,来源于社会,来源于生活在特定符号—诸如“语言形式、艺术想象、神话符号和宗教仪式包围着的”的世界里的人们的经验。用人类学家的话来说,给定我们所信仰的东西,决定了我们必须如何作为;而给定了我们的行为方式,又决定了我们必须信仰什么。[注18]人类学家吉尔茨就把法律看成一种地方性知识,他说“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是我所谓的法律认识”。[注19]这样说来,在每个不同的民族和不同的地方,必然存在一些“具有一种强有力的、独特的、对我们来说甚至是怪异的关于“世界存在方式” [注20]的语境观念。人类学家们就是要关注这种个人和社会所凭藉的意义结构、特色之处和语境世界,“要拯救那些独特的文化与生活方式,使之幸免于激烈的全球西方化的破坏。借助于其烂漫的感召力及其引人注目的科学宗旨,反对席卷全球的西方模式。反省我们自己的文化模式,从而瓦解人们的常识,促使我们重新检讨大家想当然的一些想法” [注21]。于是在人类学家眼里,没有任何一种文化应被排斥人类文化的整体之外,文化没有高低之分,文化只能被认识,而不能被评断,应当给每一种法律文化以应有的地位。
运用人类学家把地方性观念置于当下语境中进行思考的方法是很有启发性的。以“打官司”来说,西方人好讼,而中国人则“厌讼”,显然简单地评说谁好谁坏,都是没有意义的。放在中国人为什么会“厌讼”的法律语境里分析,也许会得到新解和启示。比如中国传统的儒家思想中所操持的一个基本的立场是“礼为主、法为辅”,强调和谐与忍让,理想的社会必然是人民无争的大同社会,争讼绝对无益,在诉讼庭审中互相质问和诘难有伤和气,今后难见人,因而法律的使命不是协调纷争,而是要彻底地消灭争端,争讼是人所不耻的绝对的坏事,法律是用于平息争讼的“必要的邪恶”。中国人不好讼,除了与文化传统、法律心理的倾向有关,但也许关键的还得看社会机制所形成的语境是否鼓励和满足了其成员积极地参与诉讼,比如社会机制是否能够保证审判机关、审判人员被社会所尊崇,社会公众是否对审判人员有充分的信任与崇敬,诉讼的成本是否太高;诉讼程序是否过于拖延和复杂等等。就拿司法独立来讲,西方人和中国人都讲,但时间和空间的不同,“独立”含义也就各有差异,在实践中,我国“司法独立”与一些西方国家追求司法的超然性、将司法与政治相分离、保证做到法官地位独立、经费独立、人事独立就截然不同,我们的“联合办案”、“领导批示”、“私了”“送法下乡”就不会构成西方的法律语境。
现在,我们对法律语境的重视,更多地是热衷于从宏观方面进行中西法律后面的语境比较,而对本国范围内存在的多元、多领域的法律语境差异却多少有些熟视无睹,贡献较少。按法人类学的观点分析,每一种文化都有独一无二的历史,“想建立一个适用于任何地方的任何事例,并能解释它的过去与预测未来的概括性都是徒劳的” [注22]。法人类学努力的方向就是要力图破除种族中心主义和理性主义、普适主义一统天下的局面,运用人类学的知识,放在云南少数民族这一具体时空的法律语境里进行分析,我们就得考虑如下有可能影响云南少数民族法律语境的因素:(1)复杂、恶劣的地理环境,云南地处西南边疆,山区面积占全省面积的90%以上,属青藏高原的南延部分,整个云南民族地区,地形复杂,山地、峡谷、丘陵、河谷、平坝和山间盆地交错,山岭盘结,岗峦起伏。这样一种复杂、恶劣的地理环境,不仅使人们的空间比较狭小而且相当分散,使人们相互割裂,缺乏交往,形成与内地汉族不同的人群共同体。如李秀林先生所说“地理环境条件的优劣能够加速或延缓社会的发展”。[注23]很明显,法律语境的选择就不能超越自然环境的许可,这种独特的地理环境会对少数民族法文化和法律语境的形成产生巨大影响;(2)虚幻的“神灵”世界。云南少数民族地区普遍存在着现实物质世界和虚幻神灵社会二位一体的二元世界。在少数民族原始宗教产生的过程中,强烈地存在着用“彼岸”取代“此岸”的倾向,普遍存在着祖先崇拜、首领崇拜和自然崇拜。如在独龙族和景颇族社会中“鬼”信仰十分普遍,不但鬼有生活于“彼岸”即天上的,更有出没于人世间即“此岸”中的,它们关系到少数民族生老病死、生活生产等各个方面,它“广泛而深刻的影响力使之介入世俗的生活,制造出一种适宜与其传播的具有强烈感染力和权威性的神秘的文化氛围,并通过这种氛围一代又一代地传承下去。” [注24] (3)政教合一的社会结构。在云南少数民族中巫祭和首领是相互融合,相互依存的,他们不但是联系祖先、传承本民族一切精神遗产的重要的、甚至是唯一的中介,而且也是沟通灵神世界以预测未来理所当然的唯一中介。(4) 简单、落后的经济状况。在云南少数民族中,从整体上讲,其经济方式仍属于游牧、半农半牧、渔业采集与农耕的自然经济方式,呈现出古朴的、原始自足型的原始农业经济的一切特征,落后性是最根本的特征,显然这种极其简单、生产能力极其低下的经济不可能蕴肓出什么“契约”社会来,以“契约”关系为基础的法治社会和市民社会就无从建立。(5) 倾斜的社会、政治制度。在云南少数民族地区,由于物质生产力极端低下,社会所依存和发展的重心是人类自身生产,于是对以血缘关系为基石的氏族、家族或家庭的重视,使云南少数民族社会实为一个“团体本位”的社会,“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员” [注25],不同氏族、家族、家庭的个体成员间的财产纠纷、人身伤害往往不被认为是个人间的“私事”而是氏族、家族、家庭间的“公事”,不同村寨间的集体械斗事件的发生,就说明了这点。(6)独特的人格构成。“中国云南少数民族有用非自然关系(超自然关系)取代自然关系,用“神圣”取代凡俗的倾向”。[注26]对“超自然力”的崇尚,使少数民族往往养成了“只重空幻、不重经验”的玄想方式,而对玄想的兴趣又大大影响了他们洞察世事,包括对社会调节方式的认识和选择,“只怀过去、不望将来”的思维方式使他们对自身和外界的变化采取了极其敏感和猜疑的态度,造成“移情”能力低下,包括对现代法律科学的借鉴和吸收;而集体意识异常发达,这种意识虽“起先是作为一道自卫、自强、自立的防线设立起来”,但当外患消除后“这道防线渐化为一道套在每个健康的生命的脖颈上的死绳。”[注27]
可见,在人类学家看来,社会不会如进化论者所想象的那样,是单线发展的,不同文化模式之间只存在发展程度高或低的问题即时间序列上的先后问题,而不存在发展道路同或异的问题。人类学认为在不同时间或空间范围内,人们认识、对待、解决这些问题的方法、方式和立场都有很大的差别,承认这一点无疑能使我们从多元的,而不是单一的层面上来观察世界、把握世界。世界的无限多样性将由此得到充分的展示。
三、观察者与实践者的法律语境分化
认真说来。我们看待法律之所以出现这样那样的分歧,实质往往与人们所处的“位置”、“角色”有关,与我们观察者、实践者所带有的法律语境和由各种不同“前见”包围之中的意识有关。位置不同,角色不同,使用的方法和语境不同,法律呈现给我们的就是其中的一个面向或一些零零碎碎的片段。比如说法学家观察法和政治家观察法、政治家和老百姓观察法、立法者和司法者,原告与被告、赢了官司的人和输了官司的人,参与者与实践者,各人心中的法律认识和“带入”的语境都有可能完全不同,甚至有可能完全对立。
在西方法律的发展过程中,从自然法到实在法再到活法的转变,就让我们充分感受到了观察者角度和认知取向不同所带来的法律语境的转化。
1、自然法----从法上之法的语境角度看待法律
自然法的原初思想来自于人类理性的推导力,在古希腊思想家看来,万事万物都是有规则和秩序,不仅自然界存在着规则,而且社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的整合秩序,这个整合秩序就叫做“自然法”,人是有理性的动物,因而能通过理性的力量来认识自然法,自然法实质就是理性法、正义法。自然法的思维源于人们将世界两分,即实然世界和应然世界,规范实然世界的是实在法,而规范应然世界的自然法,自然法高于实在法,是实在法的渊源。可见从法上之法来看待自然法,自然法提供给我们的法律语境就是(1)它是一种理想,指导着实在法的发展和运行;(2)保证着实在法具有基本的人性基础和起码的道德性;(3)从法上之法的高度要求进一步完善实在法;(4)引导人类对法的革命与形成法的信念。
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