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发行标的还有一种可能，即因网络传输而传送的复制件。因此是否还可以认定，网络传输属于发行因网络传输而传送的复制件的行为呢？比较困难，因为该复制件是否是复制件本身就有争议。那么，是否可以避过此点争议呢？可以。
世界知识产权组织著作权条约第8条规定：“在不妨碍伯尔尼公约第11条第1款第2项、第11条之二第1款第1和2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项及第14条之二第1款规定的情况下，文学艺术作品的作者应享独占权，可以授权以有线或无线的方式向公众传播作品，包括向公众提供作品，使公众成员在个人选定的时间和地点获得该作品。”〔52〕先谈谈本条涉及的伯尔尼公约的有关条文〔53〕。第11条第1款第2项规定：“1．戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：……（２）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”此项规定的是再次使用权。〔54〕伯尔尼公约第11条之二第1款第1项和2项规定：“1．文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；”这两项规定的是广播权。〔55〕第11条之三第1款第2项规定：“1．文学作品的作者享有下列专有权利：……（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。”此项规定的是再次使用权。〔56〕第14条第1款第2项：“1．文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；（2）授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。”此项规定的再次使用权。〔57〕第14条之二第1款规定：“在不损害已被改编或复制的作品的版权的情况下，电影作品应作为原作受到保护。电影作品版权所有者享有与原作作者同等的权利，包括前一条提到的权利。”这一款规定的包括播放权。所有条文涉及的都是网络之外的公开再现权。〔58〕
在此基础上，将第8条和德国著作权法第15条第2款相对照，可以合理地得出，此处的公开传
播权（Right of Communication to the Public），实际上是一般的公开再现权（一般的使用权）。从其措词（授权以有线或无线的方式向公众传播作品，包括向公众提供作品，使公众成员在个人选定的时间和地点获得该作品）来看，也显然想涵盖网络传输。〔59〕欧盟甚至明确，以网络传输方式使用电影的，包括on-demand使用，不是发行，而是公开再现的又一种方式，因为是以无形的方式进行的。〔60〕
只不过这是条约的态度，将来各国的立法将如何处理，目前还难以确定。〔61〕但是不论如
何，这也是一种思路。如果这种思路成为法律，本案可能构成公开传播权侵权。在这样的情况下，发行权遇到的争议就可以避过了。
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