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因为美国的数字千年版权法的目的在于执行世界知识产权组织著作权条约和世界知识产权组
织表演和录音条约〔41〕，那条约的态度是如何的呢？条约本来想表明态度，但是也没有表明态度。〔42〕
总的来说，意见不一。问题出在什么地方呢？在网络传输技术本身。在因特网（Internet）
上,信息传递依靠的是一种叫做报文分组交换（packet switching）〔43〕的通讯协议（communication protocols）。依靠这种协议，在计算机网络中，沿着信源和信宿的最佳可用路由（route），通过中间站点进行信息分程传递。在寻找路由之前，将信息分解成多个小的信息元分组报文（packet），接着传递。尽管每组报文沿着不同的路径传递，组成信息的报文到达的时间和序列也会不一样，但是接收该信息的计算机会自动将其装配成原来的信息。〔44〕
为了说明问题，不妨举个具体的例子。从中央电视台的站点上，将温迪雅的相片下载到某终端机上，至少存在7个临时的全部或部分的复制件。在发送的服务器上和接受的终端机的modem（调制解调器）上缓存每一个字节的数据，路由器、内存、浏览器、视频解压芯片、视频显示卡也一样。〔45〕而且这还不包括可能在终端机硬盘上的复制件（永久复制件）。有时系统为了腾出内存空间，将内存中的一些数据调入硬盘上的交换文件（swap file）〔46〕。如果windows分区而且还有一个交换区的话，是调入该区。在需要时再从交换文件调入内存。有时即使关机，这些文件也不一定消失。〔47〕
从以上技术背景来看，德国法的思路是，临时复制也好，永久复制也好，都是复制，从技术
角度来说，没有什么问题。美国法的思路是，永久的复制是复制，但是有些“临时的复制”也是永久的复制，从技术角度来说，也没有什么问题。如果对德国的思路稍加限制，它和美国的是殊途同归的。该种限制是这样，临时复制是版权法意义上的复制，但是临时复制完全是因为使用作品的技术本身需要而又没有独立的经济意义的，可以作为例外处理。比如前文的相片之下载，事经许可的，则在硬盘上的复制件之外的复制件，是因为该复制件产生而产生的，是必不可少的，自应作为例外处理。实际上，在计算机软件领域，早有这样的考虑〔48〕。欧盟也有类似的考虑。〔49〕
从以上的观点来看，说网络传输是复制，可以，但是是复制权的例外；说网络传输不是复制
，也可以。就看采取哪一种立法方案并做到相互协调。另外，在本案的情况下，如果认定网络传输是复制的话，那是网民在复制，而被告只是提供了一个他人可以公开复制的机会。认定发行权侵权倒是更合适。〔50〕
2、公开传播权
前文提到，本案网络传输属于发行挂在网上的复制件的行为；〔51〕不过，在本案情形下，
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