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实在法的宗教情结
亨利 . 梅因教授在其著作《古代法》中提出“法的起源的宗教理论”：在初民社会，法与宗教缠绕，国王“彼此独立，互不相连的判断”而不依靠“任何一套有联系的法则”，这些裁决被说成是源于神的启示。⑥这是法律史研究的一项重要结果，但这项结论是否就完全正确呢？法律是否就完全起源于宗教呢？
霍贝尔教授提出了与之截然相反的论点以及自己的基于社会学理论的见解：“……事实证明，法起源于宗教的观念是十分幼稚和荒唐可笑的——在原始社会，构思精巧的宗教观念及其实践出现在先的论点是站不住脚的。但是，人们的宗教观念自然会对其法律的发展有所影响，而且为之增添了色彩。总之，功能的现实主义的基本原则，就是认为文化的各个方面与社会的表现方式之间是彼此相互作用的。在原始世界中普遍存在并且具有十分重要意义的宗教的混合物，必然会作用于法律并反过来也受法律的影响。”⑦
我比较赞同霍贝尔教授的观点。
从两者的作用领域来看。宗教涉及人与超人的关系；法律涉及人与人的关系。从两者的作用范围来看，宗教作用于具有宗教信仰的群体；法律作用于整个世俗世界。从两者的作用效力来看，宗教依靠因信仰而产生的心理强制力；法律依靠国家暴力机关的强制力。现实中两者之间的巨大差异是不能忽视的。这将指向“法的起源的宗教理论”社会基础的动摇。
况且，在证明“法的起源的宗教理论”之时，必须证明宗教产生于法律之前。我们知道，宗教最早起源于原始社会（初民社会）的图腾崇拜。对于大自然千变万化的蒙昧产生了对于大自然的畏惧，这种畏惧首先体现于对于某一特定物（图腾）的崇拜，既而产生了宗教的雏形以及最基本的宗教概念、意识、价值以及特定的宗教仪式。
反观法律的起源，我们以前一直支持法律出现在国家形成之后的学说。但这种看法的正确性目前已受到了越来越广泛的质疑。原始社会没有记载法律并不能证明其不存在。按照犯罪法理论，犯罪是生产力发展的必然结果，对犯罪的惩罚是法律形成并出现的最直观最初级的要求和目标。在原始社会，我们不否认生产力的低下，但从运动的眼光来看，我们同样不能否认当时的生产力仍在发展。我们谁也不能指出生产力的发展与法律的产生之间在时间上精确的量的关系。这样一来，“法的起源的宗教理论”的时间基础也被动摇了。
在否认“法的起源的宗教理论”的同时，我们必须承认在漫长的历史中，宗教对于法律（实在法）的影响是不可低估的。伯尔曼指出：西方法律体系的基本制度，概念和价值都有其宗教仪式，圣礼以及学说方面的渊源，反映着对于死亡、罪、惩罚、宽恕和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。⑧他举例许多西方国家的一项至今仍有效的法律规定：如果一个神志清醒的人被判定犯有谋杀罪而被判处死刑，在死刑执行之前他发生了精神错乱，这时他的死刑便要延迟，直到他的神志恢复。为什么？伯尔曼分析道：在西方，历史的回答是，如果一个人在精神错乱时被执行死刑，那么他将没有机会坦白地忏悔他的罪过和参加圣餐礼。必须允许他在死刑之前恢复神志，这样他的灵魂便不致被判在永久的地狱之火受到折磨，而且有机会在炼狱直至在最后审判中赎回他的罪过，得以进入天国。他想指出的正是我们讨论所要得到的结论：“所有西方国家的法律制度都是宗教态度和设想的一种世俗遗留。”⑨这并不说明法起源于宗教，只说明在法律的发展史上，宗教观念起着推动其发展的作用，并在法律所无法涉及的领域起到了社会控制的替代作用。
结语
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