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首届中国律师与企业实务咨讯会(三)

  1.由当事人达成补充协议。法官不能首先就“车”下定义,否则会代替当事意志。
  2.依照合同有关条款或交易习惯来确定。交易习惯是合同法出现的新而又重要的概念,它指在当时、当地或某一行业某一类交易中为人们所普遍采纳的习惯做法。可分为一般的交易习惯、适用于某一地区的交易习惯、适用于特定行业的交易习惯和特殊交易的习惯(即当事双方过去交易中形成的习惯)。如果双方所主张的交易习惯不同,则按更接近当事人意思的交易习惯。如一般习惯优先某一地区习惯,行业习惯优先于地区习惯;同时当事人特殊交易的习惯优先,因为它更接近于当事人的意思。交易习惯比当事人的补充协议低,但比合同法62条规定地位高,处中间位置,值得注意。
  3.合同法62条规定的填补漏洞的各项规则。如合同未规定履行期限时,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应给予对方合理准备期间。
  这是填补漏洞的三种步骤和方法,如果还不能确定,则涉及合同的解释,即合同第125条的规定,如文义解释、依诚实信用原则解释等。例如上个案件中,就可以依诚实信用原则解释,看卖方的行为是否符合诚言原则。当然,这种依诚信原则解释是放在最后的,因为它给法官很大的裁量权。
  第三个问题,我们要区分合同的无效、可撤销和效力待定问题。
  我们原来合同法对无效的规定不明确,例如作为合同无效原因之一的“合同违法”中的“法”是指什么?有的认为包括所有规范性文件,这样就很不准确,导致了现实中合同无效之泛滥,不符合市场经济要求。新合同法明确界定了合同的无效。
  首先,“合同违法”是指违反全国在法律和国务院颁布的行政法规,而且违反的必须是强行性规定,这才符合市场经济的要求,即合同法52条第5款的规定,并在司法解释中予以了重申。


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