首届中国律师与企业实务咨讯会（三）
王利明
【全文】
首届中国律师与企业实务咨讯会（三）
主办单位：北京大学法学院 法制日报
协办单位：
贝克·麦肯思国际律师事务所
北京市竞天公诚律师事务所
北大法律信息网 www.chinalawinfo.com
第三场：
2001年1月7日 下午14：00—17：00
议题：
合同法与企业实务 （提问答疑）
主讲人：中国人民大学法学院副院长 王利明教授
地点：北大正大国际会议中心二楼多功能厅
合同法与企业实务
王利明 ２００１．１．７
合同，有些人误解为仅指合同书、合同文本，严格地讲，合同是一种法律关系－－合意的关系，合同书仅是其表现形式（还可以以其它方式表现），证明着合同关系与内容。所以我们必须从概念和性质上理解合同这一概念。
首先应当以区别合同的成立与生效。
成立指当事人已就合同的主要条款达成了合意。主要条款是指依合同性质所必须具备的条款,性质不同的合同所要求的主要条款也是不同的，法律上不可能规定所有合同都要有的主要条款。只要主要条款达成了合意，合同就成立了。生效是对当事人已完成的合同或合意用生效的标准去评价，如果合同符合法定的生效要件，则生效了，法律赋予该合同拘束力。所以成立与生效有区别，在本质上，成立体现的是当事人的意思，生效体现的是法律的评价或国家的意志。
我们区分成立与生效的实践意义是使我们能够区分合同的不成立与无效。我们在新
合同法颁布之前，对合同的不成立与无效的区分是不明显的，而是当成一回事。这种区分是很必要的。
其次，如果是合同不成立的话，当事人可通过履行行为而使合同成立，这就是我国合同法中的规定的以其它方式（如实际履行行为）完成协议。当然，这必须是履行合同的主要义务，而且是双方行为，但如果是合同无效的话，那么依法律规定无效合同是不能继续履行的，因为无效合同违反了法律或公共道德而具有不法性。例如不可撤销的担保在主合同无效情况下的责任问题，我认为担保人仍应承担责任，是依过错的损害赔偿责任，而不是代位履行责任。当然，当事人可以就无效合同的条款进行修改而使合同生效，但一般不能通过补充方式，这与合同不成立不同。
